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Artigos e cartilhas informativas

A aplicação da ética ambiental ao administrador de previdência privada.

Análise comparativa de simuladores de rentabilidade para previdência privada sob a ótica do consumidor.

A aplicação da ética ambiental ao administrador de previdência privada.

 

Manual da Aposentadoria do Vigilante.

 

O reconhecimento da periculosidade para o vigilante.

ADMINISTRADOR PRUDENTE

1 INTRODUÇÃO

 

Eros Grau categoriza como princípios gerais do direito brasileiro, além daqueles que aborda previamente, outros não positivados, de que são exemplo as regras dos artigos 7º, 201 e 202, e que “– mais abertos que outros, positivados, tais quais: o da valorização do trabalho humano –“ visam não apenas garantir condições mínimas que assegurem a dignidade da pessoa humana, mas também daquelas minimamente indispensáveis à construção de uma sociedade de bem-estar[1].

Apoiando-se nesta lição de Eros Grau, e na conceituação adotada pelo mesmo de propriedade e empresa, Daniel Pulino[2] defende que a atividade de previdência privada, mesmo quando empreendida por entidades de previdência fechadas, pertence ao domínio das atividades econômicas em sentido estrito, isto é, ao conjunto total de relações econômicas de produção de bens e prestação de serviços por agentes econômicos privados, voltada à satisfação das necessidades humanas.

Emerson Gabardo assinala que, embora haja variação em doutrina, pois não há uma definição positivada na Constituição de 1988, a atuação do Estado na esfera econômica no Brasil pode ser classificada em três espécies fundamentais: a) a política econômica; b) a intervenção; e c) a regulação, esta última entendida como a manifestação por intermédio de ações de controle normativo e fiscalizatório, seja por direção (estabelecimento de um comportamento compulsório), seja por indução (mera provocação, fomento)[3].

A regulamentação da atividade econômica pelo Estado visa garantir a eficiência social e a satisfação dos usuários dos serviços públicos, sendo necessária a distinção entre “eficiência social” e “eficiência lucrativa”, de modo que uma regulação eficiente não necessariamente representará uma redução da atuação Estatal, tão necessária em tempos de complexidade social e multiplicidade de conflitos[4].

Em matéria de Previdência Privada, a intervenção estatal se dá primordialmente com a regulação[5], e, secundariamente, como agente que estabelece políticas previdenciárias (artigo 3º, inciso II, da Lei Complementar nº 109/01); mas também, e excepcionalmente, como interventor, no caso de irregularidades do plano de benefício ou entidade de previdência.

 

 

2 PANORÂMA LEGISLATIVO

 

 

A Seguridade Social brasileira é parte da estrutura do Estado de Direito fundado pela Constituição da República de 1988, compreendendo “um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (art. 194).

A Previdência Social é tratada no artigo 201 da CF/88, sendo constituída na forma de regime geral, de caráter contributivo e filiação obrigatória, observados critérios de equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.

O Regime de Previdência Privada passou a ser previsto na Constituição com a Emenda Constitucional nº 20/98, caracterizando-se pelo seu caráter complementar e organização autônoma em relação ao regime geral de previdência social, sendo facultativo e baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar (art. 202).

O Regime de Previdência Complementar dos Servidores Públicos, previsto no § 14 do artigo 40 da CF/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 20/98, conforme determinação expressa do § 15, deve ser instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública”, as quais oferecerão “aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida (destaquei).

Voltando-se a atenção para a legislação ordinária, tem-se que, historicamente, um dos primeiros diplomas legais a servir como fonte normativa para a previdência privada brasileira foi o Decreto-lei nº 73, de 1966, que instituiu o Sistema Nacional de Seguros Privados, criando a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP – e o Sistema Nacional de Seguros Privados – SNSP[6].

Algumas entidades, principalmente montepios, organizadas durante a segunda metade do século XX, chegaram até a década de 70 sem sistematização legislativa, submetidas ao Código Civil e a algumas normas comerciais e de seguro privado[7].

Nas décadas de 60 e 70 as bases do Sistema Financeiro são estabelecidas com a criação de entidades controladoras e regulamentadoras:

 

 

O Conselho Monetário Nacional foi criado pela Lei nº 4.595/64. O mesmo acontecendo com o Banco Central do Brasil. O Conselho Nacional de Seguros Privados e a Superintendência de Seguros Privados, sobrevieram com o mesmo Decreto-lei nº 73/66. A Bolsa de Valores com a Res. BCB nº 39/66 e a Comissão de Valores Imobiliários, com a Lei nº 6.385/76[8].

 

 

Em 15 de julho de 1977 se promulgou a lei nº 6.435, em consonância com a experiência norte-americana da ERISA (Employee Retiremennt Income Security Act), como resposta à necessidade de regulamentar os montepios, de direcionar a poupança previdenciária para o mercado de capitais do País e de disciplinar o funcionamento de algumas entidades ligadas ao setor estatal[9].

A Lei nº 6.435 foi regulamentada pelos Decretos nº 81.240/78 (fechada), nº 81.402/78 (aberta), e por várias resoluções da Secretaria de Previdência Complementar e Superintendência de Seguros Privados; sendo que, em 1978 foi criada a Secretaria de Previdência Complementar[10].

Em cumprimento ao comando do artigo 202 da CF/88, e diante da necessidade de se atualizar a legislação com relação ao sistema de previdência privada, veio a lume a Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, a qual representou significativo avanço para o setor, estabelecendo a aplicabilidade de institutos modernos como o da Portabilidade, Benefício Proporcional Diferido, Autopatrocínio e Resgate[11].

 

 

3 INTERVENÇÃO ESTATAL NA PREVIDÊNCIA PRIVADA BRASILEIRA

 

 

Conforme dispõe o artigo 3º da Lei Complementar nº 109/01, a ação do Estado será exercida com o objetivo de formular a política de previdência complementar (inciso I); disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades de previdência privada compatibilizando-as com as políticas previdenciárias e o desenvolvimento social e econômico-financeiro (inciso II); determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, para preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios (inciso III); assegurar aos participantes acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos (inciso IV); fiscalizar as entidades de previdência complementar, suas operações e aplicar penalidades (inciso V); e proteger os interesses dos participantes (inciso VI).

As entidades fechadas de previdência privada estão vinculadas ao Ministério da Previdência e Assistência Social e possuem como órgão regulador o Conselho de Gestão de Previdência Complementar (CGPC) e como órgão fiscalizador a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC).

As entidades abertas estão vinculadas ao Ministério da Fazenda e possuem como órgão regulador o Conselho Nacional de Seguro Privados (CNSP) e como órgão fiscalizador a Superintendência dos Seguros Privados (SUSEP)[12].

Além disso, atuam como órgãos reguladores do sistema, tanto das entidades fechadas quanto das abertas, o Conselho Monetário Nacional (CMN), a Comissão de Valores Imobiliários (CVM) e a Secretaria da Receita da Fazenda (SRF)[13].

Os órgãos normativos definem a política previdenciária que o mercado tem que seguir, bem como estabelecem a disciplina operacional e técnica em relação às entidades, a qual compreende desde a fixação de capitais sociais e fundos de constituição, definição das bases técnicas atuariais, limites de responsabilidade, até planos contábeis, servindo também como instância recursal para decisões dos órgãos executivos[14].

As entidades de previdência complementar somente poderão instituir e operar planos de benefício para os quais tenham autorização específica, segundo as normas aprovadas pelo órgão regulador e fiscalizador (LC 109/01, artigo 6º); sendo que os planos deverão atender a padrões mínimos fixados por estes órgãos, tudo para que fique assegurada a transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial (artigo 7º), sendo obrigatória a formulação de planos na modalidade de benefício definido, contribuição definida e contribuição variável, bem como outras formas que reflitam a evolução técnica e possibilitem flexibilidade ao regime de previdência complementar (parágrafo único).

Conforme disposição do artigo 9º da LC 109/01, as entidades constituirão reservas técnicas, provisões e fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, sendo que a aplicação dos recursos será feita conforme diretrizes do Conselho Monetário Nacional (§ 1º), sendo vedado o estabelecimento de aplicações compulsórias ou limites mínimos de aplicação (§ 2º).

Além disso, é absolutamente fundamental que as aplicações financeiras sejam capazes de capitalizar recursos, apresentando resultados positivos, a fim de que sejam superadas perdas inflacionárias e alterações no cenário econômico do país[15].

Em matéria de previdência privada, não é possível se falar em solidariedade entre os participantes, haja vista que o termo solidariedade é próprio da previdência social, onde há transferência de patrimônio daqueles economicamente ativos para os inativos, sendo que nos planos de benefício privados não é permitida a transferência de recursos de um participante para outro, tampouco entre planos, os quais devem conservar a necessária independência financeira[16].

Consoante disposição dos artigos 20 e 21 da LC 109/01, no caso das entidades fechadas de previdência, o superávit e o déficit do plano devem ser absorvidos pelos participantes, o que atribui a característica do mutualismo para estes planos, mas não implica em transferência de riqueza entre partes, significando apenas assunção dos riscos da operação pelos participantes[17].

Para as entidades abertas de previdência não há mutualismo entre participantes, sendo o risco do plano assumido pela entidade, o que explica porque é cada vez mais rara a oferta de benefício de valor definido, com predominância de oferta de benefícios de contribuição definida ou variável, ou outras formas de benefício, mas sem garantia de valor certo de renda, a mais das vezes com objetivos de rentabilidade apenas.

Não obstante tais diferenças, tanto as entidades de previdência fechadas e as entidades abertas estão sujeitas às diretrizes de investimento traçadas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), a teor do que dispõem o artigo 9º da LC 109/01.

O CMN é o órgão normativo responsável pela fixação das diretrizes da política monetária, cambial e creditícia do País, de forma a compatibilizá-las com as metas econômicas do Governo Federal, sendo seu órgão executor o Banco Central, estando jungido ao presidente do Banco Central e pelos Ministros da Fazenda e do Planejamento.

De tempos em tempos o CMN revisa suas diretrizes para a aplicação dos recursos das reservas, provisões e fundos das sociedades seguradores de capitalização, entidades abertas e fechadas de previdência.

Atualmente, encontra-se em vigor para as entidades abertas a resolução nº 3.308/05, e para as fechadas, a resolução nº 3.792/09.

Os perfis de investimento podem variar, havendo perfis mais agressivos, que buscam maiores rendimentos em investimentos de maior risco, e perfis mais conservadores, que se concentram em títulos do Governo e outros investimentos mais seguros, podendo haver conjugação de espécies de investimento. O design do perfil de investimento compõe o plano de benefício, podendo sofrer alterações ou mesmo ser programado para mudar com o tempo e a acumulação de recursos.

Conforme se verifica das resoluções citadas acima, há três segmentos básicos de investimentos: a) renda fixa; b) renda variável e c) de imóveis.

A legislação proíbe expressamente que sejam estabelecidas aplicações compulsórias ou limites mínimos de investimento (artigo 9º, § 2º).

Entretanto, o CMN é revestido de grande poder, estabelecendo, por exemplo, os tipos de investimento que compõem a renda fixa, nominando em primeiro lugar os títulos do tesouro nacional, seguidos de títulos do BACEN e créditos securitizados pelo Tesouro Nacional, e, mais a frente, títulos, letras certificados privados e etc.

Para o seguimento de renda variável, o CMN estabeleceu o patamar máximo de 49% de aplicação de capitais do plano, estabelecendo critérios para garantir maior segurança nos procedimentos, indicando em primeiro lugar ações de companhias com padrões securitários definidos, seguidas de outras opções. Com relação ao segmento de imóveis, determina o CMN que não sejam investidos mais do que 10% dos ativos.

Além destas faixas limite de aplicação financeira, estabelece o CMN requisitos de diversificação, a fim de que os capitais não fiquem concentrados em apenas algumas companhias, o que teoricamente minimiza o risco de perdas em caso de dificuldade financeira de uma ou outra companhia que recebeu investimento dos fundos (Resolução 3.308/05, Capítulo III).

A Resolução nº 3.792/09, voltada às entidades fechadas de previdência, dedica um capítulo específico às diretrizes para a aplicação de recursos pelos administradores, determinando que estes observem os princípios da segurança, rentabilidade, solvência, liquidez e transparência, exercendo suas atividades com boa fé, lealdade e diligência, zelando por elevados padrões éticos, e adotando práticas que garantam o cumprimento de seu dever fiduciário em relação aos participantes dos planos de benefícios.

 

 

4 RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR DE PREVIDÊNCIA PRIVADA

 

 

As entidades fechadas são organizadas na forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos (artigo 31, § 1º), sendo que, no caso de entidade constituída por associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, é obrigatória a terceirização da gestão das reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada autorizada a funcionar pelo Banco Central ou outro órgão competente (artigo 31, § 2º, inciso I).

A aplicação dos recursos da entidade deve ser conduzida por uma estrutura mínima, composta de conselho deliberativo, fiscal e diretoria-executiva, sendo que deve ser indicado o responsável pelas aplicações dos recursos da entidade, escolhido entre os membros da diretoria-executiva (artigo 35, § 5º).

As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas, e têm por objetivo instituir e operar planos de benefício previdenciário concedido na forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a qualquer pessoa física (artigo 36), competindo ao órgão regulador estabelecer os critérios para investidura e posse em cargos e funções de órgãos estatutários das entidades abertas; as normas gerais de contabilidade, auditoria, atuária e estatística a serem observadas pelas entidades abertas; bem como os índices de solvência e liquidez; as relações patrimoniais a serem seguidas, sendo que, seu patrimônio líquido não poderá ser inferior ao passivo operacional; bem como as condições de acesso e fornecimento de informações e dados relativos a quaisquer aspectos das atividades (artigo 37).

No prazo estabelecido pelo órgão regulador, as entidades abertas devem comunicar alterações no quadro estatutário e a eleição de administradores e membros de conselhos, bem como o responsável pela aplicação dos recursos das reservas técnicas, provisões e fundos, escolhidos dentre os membros da diretoria-executiva (artigo 39), sendo que os demais membros da diretoria-executiva responderão solidariamente com o dirigente indicado na pelos danos e prejuízos causados à entidade para os quais tenham concorrido.

A fim de resguardar os direitos dos participantes e assistidos, poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar quando se verificar irregularidade ou insuficiência das reservas, provisões e fundos; aplicação de recursos de forma inadequada ou irregular; descumprimento de disposições estatutárias ou de obrigações previstas no regulamento do plano; situação econômico-financeira insuficiente à preservação da liquidez e solvência de cada um dos planos ou da entidade no conjunto de suas atividades; situação atuarial desequilibrada ou outras anormalidades definidas em regulamento (artigo 44).

Os administradores dos patrocinadores também deverão ser responsabilizados por danos ou prejuízos causados à entidade, especialmente na falta de aporte das contribuições a que estavam obrigados (artigo 57, parágrafo único), aplicando-se a responsabilidade civil por ação ou omissão (artigo 63).

Em caso de intervenção ou liquidação extrajudicial, os administradores, controladores e membros de conselhos estatutários das entidades ficarão com todos os seus bens indisponíveis, não podendo, por nenhuma forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até a apuração e liquidação final de suas responsabilidades (artigo 59).

Os administradores de entidade, os procuradores com poderes de gestão, os membros de conselhos estatutários, o interventor e o liquidante responderão civilmente pelos danos ou prejuízos que causarem, por ação ou omissão, às entidades de previdência complementar (artigo 63), sendo também responsáveis os administradores dos patrocinadores ou instituidores, os atuários, os auditores independentes, os avaliadores de gestão e outros profissionais que prestem serviços técnicos à entidade, diretamente ou por intermédio de pessoa jurídica contratada (parágrafo único).

Além de eventuais punições previstas em regulamento, os infratores estão sujeitos a advertência, suspensão do exercício de atividades de previdência privada por até 180 dias, inabilitação para o exercício de cargo ou função de dois a dez anos, e multa de dois mil reais a um milhão de reais, sendo que a entidade pode ser solidariamente responsabilizada pela multa, assegurado o direito de regresso (artigo 65).

Valdir Queiroz Júnior, apoiado na opção adotada pela LC nº 109/01 de aplicação do direito comum no tocante à responsabilidade civil, sustenta que aplica-se ao caso da entidades fechadas constituídas na forma de fundação a teoria do Disregard of Legal Entity, prevista no artigo 50 do Código Civil, a qual autoriza, em caso de abuso da personalidade jurídica, que determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, podendo-se concluir que há responsabilidade civil dos gestores das entidades fundacionais, independentemente do que disponha o estatuto[18].

Já quanto às entidades fechadas de caráter societário, esclarece o Autor que a responsabilização dos gestores fica sujeita às disposições do estatuto, excetuado apenas casos de exasperação de prerrogativas societárias, quando então a responsabilidade do administrador é pessoal[19].

Por expressa autorização legal (art. 73), as entidades abertas, as quais são necessariamente constituídas na forma de sociedades anônimas, estão sujeitas também à disciplina legislativa das sociedades seguradoras, notadamente à Lei nº 6.404/76.

A regra geral de responsabilidade prevista na Lei nº 6.404/76 é a de que o administrador não é responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão, exceto quando agir com culpa ou dolo, ou em violação da lei ou do estatuto, caso em que responderá civilmente pelos prejuízos que causar (artigo 159).

O administrador está sujeito também a responder criminalmente por atos irregulares que tenha praticado, sendo que a responsabilidade criminal consta em diversas legislações esparsas, especialmente nas seguintes: Lei nº 7.492/1986 (Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional), Lei nº 8.137/1990 (Crimes contra a Ordem Tributária) e Lei nº 9.613/1998 (Crimes de Lavagem de Capitais), sendo a imputação pessoal do agente gestor, no limite de sua culpabilidade[20].

A importância da figura do ADMINISTRADOR é tamanha, que o CMN dedicou capítulo específico para as diretrizes de investimento por estes profissionais que atuam em entidades fechadas de previdência complementar (Resolução nº 3.792/09, Capítulo II):

 

 

Art. 4º Na aplicação dos recursos do plano, os administradores da EFPC devem:

I – observar os princípios de segurança, rentabilidade, solvência, liquidez e transparência;

II – exercer suas atividades com boa fé, lealdade e diligência;

III – zelar por elevados padrões éticos; e

IV – adotar práticas que garantam o cumprimento do seu dever fiduciário em relação aos participantes dos planos de benefícios.

Art. 5º A aplicação dos recursos deve observar a modalidade do plano de benefícios, suas especificidades e as características de suas obrigações, com o objetivo da manutenção do equilíbrio entre os seus ativos e passivos.

Art. 6º A gestão dos recursos de planos administrados por EFPC constituída por instituidor deve ser feita, nos termos do § 2º do art. 31, da Lei Complementar nº 109, de 2001, por meio de carteiras administradas ou de fundos de investimento.

Art. 7º A EFPC pode designar um administrador estatutário tecnicamente qualificado (AETQ) para cada segmento de aplicação previsto nesta Resolução.

Art. 8º A aplicação dos recursos dos planos da EFPC requer que seus administradores e demais participantes do processo decisório dos investimentos sejam certificados por entidade de reconhecido mérito pelo mercado financeiro nacional.

  • 1º O disposto no caput se aplica também aos empregados da EFPC que realizam operações com ativos financeiros.
  • 2º (omissis)

 

 

Conforme doutrina de Manuel Sebastião Soares Póvoas[21], é no campo das reservas técnicas que mais se lamenta a cisão que a LC 109/01 faz com relação às entidades abertas e fechadas de previdência, haja vista que por receberem orientação doutrinária e técnica de dois diferentes órgãos normativos, começam a afastar-se, mesmo naquelas situações que a técnica atuarial exigiria uniformidade terminológica e conceitual.

Conforme visto acima a aplicação das reservas, provisões e fundos pelo Administrador só recebeu atenção especial sob o enfoque da atuação do administrador pela Resolução nº 3.792/09, sendo que a Resolução voltada às entidades abertas (3.308/05), embora superior no tocante aos instrumentos que tornam confiáveis os investimentos aos utentes[22], não aborda a questão.

Com efeito, em razão do risco déficit do plano poder afetar os participantes de planos de previdência de entidades fechadas, sendo que estas não perseguem resultado de lucro; enquanto que no caso das entidades abertas, a responsabilidade pela entrega satisfatória dos produtos previdenciários contratados é da instituição, a qual visa resultados positivos, ainda que sem garantia de rentabilidade; é compreensível que haja preocupação acentuada com o administrador de entidade fechada.

Entretanto, estão entre os objetivos da intervenção do Estado na Previdência Privada brasileira, expressamente previstos no artigo 3º da LC 109/01, disciplinar, coordenar e supervisionar as atividades de previdência privada compatibilizando-as com as políticas previdenciárias e o desenvolvimento social e econômico-financeiro (inciso II); e determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, para preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios (inciso III).

Por esta razão é que as normas de conduta do administrador retratadas no artigo 4º da Resolução nº 3.792/09, podem ser tidas como interpretações gerais do que se espera legalmente do administrador, sendo úteis para a avaliação de decisões tomadas no curso de processo de investimento previdenciário.

 

 

5 PRINCÍPIO DO ADMINISTRADOR PRUDENTE (PRUDENT PERSON RULE)

 

 

Conforme ensinamentos do Pension Research Council, da The Wharton School of The University of Pennsylvania[23], as queixas com relação aos administradores de previdência geralmente proveem não de atos singularmente considerados, mas de sim de fatos que são filtrados através do prisma da retrospectiva, donde se infere que a análise de conduta do administrador é fundamental, pois um ato isoladamente considerado pode ser presumivelmente adequado, mas analisado por período de tempo maior e em conjunto com outros atos em geral, pode revelar-se irregular, ou ineficiente.

A ERISA – Employee Retirement Income Security Act (1974) instituiu um grande marco regulatório para os planos de previdência norte-americanos.

A ERISA não obrigou as empresas a concederem “planos de pensão”, e sim disciplinou aquelas que os haviam instituído, para que os empregados abrangidos nestes planos tivessem a certeza de que quando se aposentassem, ou quando saíssem da empresa após determinado período de anos de trabalho, recebessem os benefícios contratados[24].

O diploma editado pelo Congresso americano aplica-se para os planos de previdência de funcionários oferecidos e mantidos por seus empregadores, não disciplinando diretamente a atividade das seguradoras de vida, haja vista que historicamente estas souberam criar esquemas de cobertura que satisfizeram as necessidades dos empregados que contrataram seus serviços[25].

Os “pension plans”, que antes da edição da ERISA já beneficiavam, em termos de inscrição, cerca de 30 milhões de empregados, estavam, longe, na época, de constituir uma instituição que todos desejavam, até porque mais da metade da força de trabalho constituída por trabalhadores de período integral não se beneficiavam de nenhum plano, nem participava nos lucros das empresas em que trabalhavam, sendo que os inscritos tinham pouca clareza de seus direitos, até porque muitos desses planos dependiam do desempenho da empresa e também da vontade das respectivas diretorias de conceder os benefícios, sendo que somente cerca de 30% dos planos eram efetivamente estruturados e financeiramente garantidos[26].

A ERISA foi uma resposta do governo americano para este crescente setor, significando reconhecimento de sua importância social e econômica, haja vista que se tornava um importante fator no que diz respeito à estabilidade no emprego e ao desenvolvimento harmônico das relações industriais, sendo que havia uma preocupação com a segurança dos participantes, em razão de algumas experiências negativas com perdas de benefícios, tendo a Lei passado a propagar política de proteção do interesse do comércio interestadual e dos participantes e beneficiários, protegendo também o interesse fiscal e melhorando as bases dos planos de pensão privados, exigindo mais garantias e padrões mínimos de reservas, dentre outros[27].

Antes do advento da ERISA os Estados eram os principais responsáveis pela regulação da escolha de investimentos em fundos de pensão. Alguns inclusive publicavam listas de possíveis investimentos para fundos. Porém, a maior parte dos Estados gradualmente se afastou de listas legais rumo ao princípio do administrador prudente (“prudent person rule”), estabelecido originalmente no caso Harvard College v. Amory[28]:

 

 

All that can be required of a trustee to invest, is, that, he shall conduct himself faithfully and exercise a sound discretion. He is to observe how men of prudence, discretion and intelligence manage their own affairs, not in regard to speculation, but in regard to the permanent disposition of their funds, considering the probable income, as well as the probable safety of the capital to be invested[29].

 

 

A regra do administrador prudente foi inserida no capítulo destinado ao trato da responsabilidade fiduciária e dos direitos dos participantes, estando assim prevista [ERISA § 404 (a) (1); 29 U.S.C.A § 1104 (a) (1)]:

 

 

(D) that the insurer manage those assets of the insurer which are assets of such insurer’s general account (irrespective of whether any such assets are plan assets) with the care, skill, prudence, and diligence under the circumstances then prevailing that a prudent man acting in a like capacity and familiar with such matters would use in the conduct of an enterprise of a like character and with like aims, taking into account all obligations      supported by such enterprise.

 

 

A legislação norte-americana atribui o status de fiduciário não só para aqueles nominados como tais, indicados pelo plano, mas também todos aqueles que exercem autoridade discricionária ou controle sobre a administração e manejo do plano de pensão, ou quem vende conselho de investimento por uma taxa ou outra forma de compensação[30].

A condição de fiduciário impõe vários padrões de conduta com relação ao plano e aos fundos do plano. Estes padrões impõem deveres de lealdade e de prudência, bem como de diversificação de investimentos[31].

Não se trata de não fazer investimentos de risco – geralmente com maiores perspectivas de rentabilidade, pois a análise de prudência deve ser feita considerando todo o portfólio de investimento, haja vista que, com o emprego de teorias modernas de portfólio, é possível que um determinado investimento de significativo risco possa ser considerado prudente e necessário em termos de resultado e liquidez[32].

A questão da lealdade é absolutamente importante em termos de planos de previdência, eis que se trata de relação de longa duração, pela qual o participante deposita confiança no administrador e nas decisões e mudanças que este propõe.

Ronaldo Porto Macedo Júnior, em artigo publicado na Revista de Direito do Consumidor em 1998, sugeriu que, em razão de a jurisprudência brasileira vir garantindo que a administradora de benefícios previdenciários pague ao menos correção monetária sobre as prestações vertidas pelos consumidores, seria interessante também a introdução no direito brasileiro do princípio do administrador prudente previsto na legislação americana[33].

Claudia Lima Marques, em sua obra Contratos no Código de Defesa do Consumidor, explica que há sugestões para que o setor de previdência privada seja regulamentado com mais rigor, introduzindo-se o princípio do administrador prudente do direito norte-americano[34].

A regra do administrador prudente é um importante instrumento da regulamentação da atividade dos fiduciários, ou seja, daqueles que exercem atividades que envolvem decisão sobre a aplicação de recursos do plano de previdência.

Interessante notar que, a regra do administrador prudente não libera o fiduciário de responsabilidade das decisões feitas pelo próprio agente. Em casos de planos que permitem ao participante fazer escolhas de investimento, o fiduciário somente se libera de sua responsabilidade se proporcionar ao participante as informações necessárias para não tomar uma decisão pobre, que implique em perdas ou baixos ganhos[35].

O administrador também tem o dever de monitorar o desempenho dos investimentos periodicamente, aconselhando o participante em caso de necessidade de mudança para evitar perdas ou maximizar ganhos.

De certa maneira, parte do conteúdo da “prudent person rule” pode ser encontrada na Lei nº 109/01 e em sua interpretação feita pelo CMN por meio da Resolução nº 3.792/09, sendo que não se verifica qualquer incompatibilidade para que as regras de conduta previstas na regra do administrador prudente do direito norte-americano possam servir de fonte para interpretar fatos e circunstâncias relativamente aos procedimentos de administradores brasileiros, pois esta regra enriquece o estudo da responsabilidade do administrador com a cultura avançada em “pensions plans” de nossos vizinhos do norte.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

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PULINO, Daniel. Previdência Complementar: Natureza jurídico-constitucional e seu desenvolvimento pelas entidades fechadas. São Paulo: Conceito Editorial, 2011.

QUEIROZ, Valdir Jr. A responsabilidade dos administradores e a lei complementar n. 109/01. In: Previdência Privada: doutrina e comentários à Lei complementar n. 109/01. Marcos Orione Gonçalves Correia, coordenador; José Corrêa Villela, organizador. São Paulo: LTr, 2004.

 

 

[1] GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13 ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 256.

[2] PULINO, Daniel. Previdência Complementar: Natureza jurídico-constitucional e seu desenvolvimento pelas entidades fechadas. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 222.

[3] GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para além do bem e do mal. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 130.

[4] GABARDO, Emerson. Eficiência e Legitimidade do Estado: uma análise das estruturas simbólicas do direito político. Barueri, SP: Manole, 2003. p. 188.

[5] PULINO, Daniel. Previdência Complementar: Natureza jurídico-constitucional e seu desenvolvimento pelas entidades fechadas. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 80.

[6] ARRUDA, Maria da Glória Chagas. A previdência aberta como relação de consumo. São Paulo: LTr, 2004. p. 62.

[7] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Primeiras Lições de Previdência Complementar. São Paulo: LTr, 1996. p. 27.

[8] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Primeiras Lições de Previdência Complementar. São Paulo: LTr, 1996. p. 27.

[9] CASSA, Ivy. Contrato de Previdência Privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 44.

[10] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Primeiras Lições de Previdência Complementar. São Paulo: LTr, 1996. p. 27.

[11] CASSA, Ivy. Contrato de Previdência Privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 45.

[12] CASSA, Ivy. Contrato de Previdência Privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 97.

[13] CASSA, Ivy. Contrato de Previdência Privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 97.

[14] POVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada. Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 153.

[15] BALERA, Wagner (coordenador). Comentários à Lei de Previdência Privada. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 79.

[16] CASSA, Ivy. Contrato de Previdência Privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 156-157/161.

[17] CASSA, Ivy. Contrato de Previdência Privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 156.

[18] QUEIROZ, Valdir Jr. A responsabilidade dos administradores e a lei complementar n. 109/01. In: Previdência Privada: doutrina e comentários à Lei complementar n. 109/01. Marcos Orione Gonçalves Correia, coordenador; José Corrêa Villela, organizador. São Paulo: LTr, 2004. p.73.

[19] QUEIROZ, Valdir Jr. A responsabilidade dos administradores e a lei complementar n. 109/01. In: Previdência Privada: doutrina e comentários à Lei complementar n. 109/01. Marcos Orione Gonçalves Correia, coordenador; José Corrêa Villela, organizador. São Paulo: LTr, 2004. p.76.

[20] QUEIROZ, Valdir Jr. A responsabilidade dos administradores e a lei complementar n. 109/01. In: Previdência Privada: doutrina e comentários à Lei complementar n. 109/01. Marcos Orione Gonçalves Correia, coordenador; José Corrêa Villela, organizador. São Paulo: LTr, 2004. p.79.

[21] POVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada. Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 178.

[22] POVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada. Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 178.

[23] MCGILL, Dan; BROWN, Kyle; HALEY, John; SCHIEBER, Sylvester; WARSHAWSKY, Mark. Fundamentals of Private Pensions. 9ª ed. Oxford: OXFORD UNIVERSITY PRESS, 2010. p. 530.

[24] POVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada. Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 126.

[25] POVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada. Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 134.

[26] POVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada. Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 126/128.

[27] POVOAS, Manuel Sebastião Soares. Previdência Privada. Filosofia, Fundamentos Técnicos, Conceituação Jurídica. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 126/128.

[28] POZEN, Robert C. The prudent person rule and ERISA: a Legal Perspective. Financial Analysts Journal, Vol. 33, nº 2 (MAR.-ABR., 1977). p. 30-35. Disponível em: http://www.jstor.org. Acesso em: 05/08/20013.

[29] POZEN, Robert C. The prudent person rule and ERISA: a Legal Perspective. Financial Analysts Journal, Vol. 33, nº 2 (MAR.-ABR., 1977). p. 30-35. Disponível em: http://www.jstor.org. Acesso em: 05/08/20013.

[30] MCGILL, Dan; BROWN, Kyle; HALEY, John; SCHIEBER, Sylvester; WARSHAWSKY, Mark. Fundamentals of Private Pensions. 9ª ed. Oxford: OXFORD UNIVERSITY PRESS, 2010. p. 532.

[31] MCGILL, Dan; BROWN, Kyle; HALEY, John; SCHIEBER, Sylvester; WARSHAWSKY, Mark. Fundamentals of Private Pensions. 9ª ed. Oxford: OXFORD UNIVERSITY PRESS, 2010. p. 533.

[32] MCGILL, Dan; BROWN, Kyle; HALEY, John; SCHIEBER, Sylvester; WARSHAWSKY, Mark. Fundamentals of Private Pensions. 9ª ed. Oxford: OXFORD UNIVERSITY PRESS, 2010. p. 534.

[33] MACEDO, Ronaldo Porto Jr. Os contratos previdenciários, a informação adequada e os riscos do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. RDC 26/221. abr.-jun./1998.

[34] MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 6ª ed. RT: São Paulo, 2011. p. 527.

[35] MCGILL, Dan; BROWN, Kyle; HALEY, John; SCHIEBER, Sylvester; WARSHAWSKY, Mark. Fundamentals of Private Pensions. 9ª ed. Oxford: OXFORD UNIVERSITY PRESS, 2010. p. 543.

SIMULADORES

1 INTRODUÇÃO

 

A Previdência Privada constitui área da economia, e parte importantíssima da organização social brasileira, em franco desenvolvimento.

No mercado de planos de previdência abertos ao público foi registrado no primeiro semestre do ano de 2012 aumento de 32% nos aportes com relação ao mesmo semestre do ano anterior.

Para o primeiro trimestre de 2013 foi registrado aumento de 26,83% na arrecadação com relação o primeiro trimestre do ano anterior (FenaPrevi, 2013).

O gráfico abaixo, produzido pela Gazeta do Povo com base em informações prestadas pela Federação Nacional de Previdência Privada e Vida (Brodbeck, 2012), ilustra em bilhões o crescimento da arrecadação destes planos:

 

GRÁFICO: Brasileiro Previdente

 

A Previdência Privada constitui principal alternativa de investimento de longo prazo para garantir renda complementar à da Previdência Social obrigatória, contando com aproximadamente 12 milhões de contratos ativos (FenaPrevi, 2013).

Contudo, o número de participantes que usufruem dos benefícios ainda é consideravelmente pequeno (131 mil, incluindo-se pagamento de  aposentadoria, pecúlio, pensão, renda por invalidez e renda a menores) (FenaPrevi, 2013).

Os Simuladores para planos de previdência privada disponibilizados nos sites das entidades constituem importante ferramenta para a escolha da entidade e do plano a ser contratado.

Ao contrário do que ocorre, em geral, no atendimento junto ao estabelecimento das Financeiras, com os Simuladores é possível perceber a importância que o plano de previdência pode ter para a complementação da renda ou mesmo para proporcioná-la como única fonte (e porque não), haja vista que por estes são expostos valores estimados da renda a ser fruída.

Os planos de valor definido de contribuição e de renda constituem espécie em extinção, pois muitos destes planos se mostraram deficitários. Quando muito, são encontrados planos de valor definido de benefício, o qual vai sendo corrigido monetariamente por índice de inflação, mas com valor de contribuição variável de acordo com a projeção financeira e atuarial necessária para se lograr a renda almejada. É o que se verifica do simulador do Itaú (ITAÚ, 2013).

Os principais planos de previdência da atualidade são o Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL) e o Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL); os quais registraram no primeiro semestre de 2013 carteira de investimento de R$ 219,4 bilhões, e 75,6 bilhões, respectivamente (FenaPrevi, 2013).

A principal diferença entre estes dois planos reside na possibilidade existente para o plano PGBL de se utilizar o valor pago no plano para obter benefício fiscal (até o limite de 12% da renda bruta anual), o qual vem na forma de restituição de imposto de renda. Porém, ao final, o imposto de renda incide sobre o total do resgate ou prestação de aposentadoria e não apenas sobre o valor da rentabilidade.

Conforme doutrina de Ivy Cassa, o PGBL surgiu no Brasil em 1988 e foi regulamentado pelo Conselho Nacional de Seguros Privados em 2001. “Foi o sucessor do FGB e marcou o fim dos planos BD e CD, com promessa de rentabilidade para as entidades abertas” (Cassa, 2009, pág. 168).

Trata-se de um plano de contribuição variável, dividido em duas fases: a de acumulação (diferimento) e a de pagamento do benefício (Cassa, 2009, pág. 168).

Na fase de diferimento os recursos são remunerados por critério financeiro, que é a rentabilidade da carteira de investimentos do FIE (fundo de investimento especialmente constituído). Todos os rendimentos são repassados ao participante, mas não há garantia de rentabilidade; de modo que, se o resultado do investimento for negativo o participante pode sofrer perdas, se positivo, colherá os frutos.

Existem outros planos da família do PGBL, alguns até com garantia mínima de atualização e renda – exemplo: Plano com Remuneração Garantida e Performance, que garante remuneração com taxa de juros e índice de atualização monetária previstos em regulamento (Cassa, 2009, pág. 161/162).

“O VGBL surgiu em 2001, como alternativa tributária ao modelo estabelecido pelo então recém-criado PGBL” (Cassa, 2009, pág. 172), caracterizando-se por ser um plano previdenciário, de contribuição variável, que foi estruturado como um seguro de vida com cobertura por sobrevivência.

Entretanto, seguro não é, pois apesar de apresentar elementos de seguro, tal como prêmio (contribuição do participante), este pode resgatar os recursos, o que faz com que funcione como uma poupança ou mero investimento. Além disso, dependendo da opção de renda, não há mutualismo entre os participantes.

A grande diferença tributária está baseada na incidência do imposto de renda apenas sobre os ganhos de capital, e não sobre o valor total do resgate ou benefício, pois o plano previdenciário está estruturado como se seguro fosse, sendo o pagamento do resgate ou benefício considerado indenização.

Como não permite a dedução do valor dos aportes da renda bruta para efeitos de declaração, é indicado para pessoas que trabalham na informalidade, que declaram imposto de renda no formulário simplificado ou que já utilizam a possibilidade de dedução de renda por outra razão (Cassa, 2009, pág. 173).

Todo e qualquer plano de previdência é baseado em um regulamento, o qual baliza boa parte dos direitos e deveres das partes contratantes, sendo que o participante ingressa ao plano por meio de contrato de adesão.

Outro elemento fundamental dos planos de previdência privada é a nota técnica atuarial, a qual considerará a idade do participante, sua renda atual, montante investido, idade ao tempo da aposentadoria e perfil de investimento (conservador ou agressivo, por exemplo), para traçar o planejamento financeiro necessário para a consecução de seus objetivos.

Sem embargo, o contrato previdenciário não é um contrato descontínuo, que se encerra na contratação com pagamento e recebimento numa dimensão de tempo e de efeitos visíveis a ambas as partes.

Ao revés, caracteriza-se como sendo um contrato em que ocorre uma certa fusão de experiências passadas, com o momento financeiro presente e com as expectativas para o futuro, “num continuum no qual, todavia, o presente, não importa quão aguda seja a consciência que dele se tem, é parte tanto do passado como do futuro, e eles, por sua vez, partem do mesmo presente” (Macedo Jr., 2007, pág. 168).

Por isso, é tido em doutrina como um contrato relacional, caracterizado por uma incompletude e pela necessária incidência da boa-fé das partes contratantes, a exigir regulamentação séria para a solução de problemas e contínua informação acerca do desenvolvimento do plano de previdência ao participante (Macedo Jr., 2007, pág. 185).

Trata-se de uma relação contratual cativa e de longa duração, exigindo do contratante que deposite confiança no contratado, o qual realiza uma série de operações com os seus recursos, muita vezes propondo alterações contratuais e tomando decisões (Marques, 2011, pág. 529/530).

Nota-se, ainda, que “o contratante previdenciário não é apenas um consumidor, mas também um trabalhador, empregado, e acima de tudo um segurado social” (Macedo Jr., 2007, pág. 255).

Na esteira das lições do Dr. Ronaldo Porto Macedo Júnior, é importante destacar que a adequada caracterização da situação do contratante somente pode ser feita a partir da integração das diversas interfaces que constituem sua identidade, devendo ser analisados os diversos princípios que orientam suas diversas dimensões como um sujeito de direito concreto e real, sendo incorreto supor que a questão dos contratos privados de pensão seja uma questão exclusiva do direito do consumidor enquanto dogmática ligada ao direito positivo do consumidor (Macedo Jr., 2007, pág. 255).

Isso porque, a Previdência Privada não pertence apenas à ordem econômica, adstrita a soluções do mercado financeiro, como instrumento para obtenção de renda (única ou complementar) na velhice, mas também, e principalmente, como parte da Seguridade Social brasileira, constitucionalmente organizada.

 

 

2 A PREVIDÊNCIA PRIVADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

 

 

A Seguridade Social brasileira é parte da estrutura do Estado de Direito fundado pela Constituição da República de 1988, compreendendo “um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (art. 194).

A Previdência Social é tratada no artigo 201 da CF/88, sendo constituída na forma de regime geral, de caráter contributivo e filiação obrigatória, observados critérios de equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.

O Regime de Previdência Privada passou a ser previsto na Constituição com a Emenda Constitucional nº 20/98, caracterizando-se pelo seu caráter complementar e organização autônoma em relação ao regime geral de previdência social, sendo facultativo e baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar (art. 202).

Dentre outras características constitucionalmente definidas, está a do pleno acesso do participante às informações relativas à gestão de seus respectivos planos (§ 1º); a ressalva de que as contribuições do empregador, os benefícios e condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos não integram o contrato de trabalho dos participantes (§ 2º); a vedação de aportes de recursos pelos entes federados, exceto na qualidade de patrocinador, situação na qual sua contribuição não poderá ser maior do que a do segurado (§ 3º); e a regulamentação por lei complementar do patrocínio e da direção por entes federados, permissionários e concessionários de serviços públicos com relação a entidades fechadas de previdência (§§ 4º, 5º e 6º).

O Regime de Previdência Complementar dos Servidores Públicos, previsto no § 14 do artigo 40 da CF/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 20/98, conforme determinação expressa do § 15, deve ser instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública”, as quais oferecerão “aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida (destaquei).

Com efeito, os Regimes de Previdência Privada Complementar dos Servidores Públicos representam uma mudança estrutural no Estado Brasileiro, impondo aos servidores limite ao valor das aposentadorias igual ao do regime geral de previdência, facultando-lhes a complementação por meio de adesão a plano de previdência privado, sob as regras do artigo 202 da CF/88 e apenas na modalidade de contribuição definida, sem garantia de valor de benefício e com divisão dos riscos com o servidor.

Voltando-se a atenção para a legislação ordinária, tem-se que, historicamente, um dos primeiros diplomas legais a servir como fonte normativa para a previdência privada brasileira foi o Decreto-lei nº 73, de 1966, que instituiu o Sistema Nacional de Seguros Privados, criando a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP – e o Sistema Nacional de Seguros Privados – SNSP (Arruda, 2004, pág. 62).

Algumas entidades, principalmente montepios, organizadas durante a segunda metade do século XX, chegaram até 1977 sem sistematização legislativa, submetidas ao Código Civil e a algumas normas comerciais e de seguro privado (Martinez, 1996, pág. 27).

Nas décadas de 60 e 70 as bases do Sistema Financeiro são estabelecidas com a criação de entidades controladoras e regulamentadoras:

 

 

O Conselho Monetário Nacional foi criado pela Lei nº 4.595/64. O mesmo acontecendo com o Banco Central do Brasil. O Conselho Nacional de Seguros Privados e a Superintendência de Seguros Privados, sobrevieram com o mesmo Decreto-lei nº 73/66. A Bolsa de Valores com a Res. BCB nº 39/66 e a Comissão de Valores Imobiliários, com a Lei nº 6.385/76 (Martinez, 1996, pág. 27).

 

 

A Lei nº 6.435/77 vem a disciplinar a previdência complementar, sendo regulamentada pelos Decretos nº 81.240/78 (fechada), nº 81.402/78 (aberta), e por várias resoluções da Secretaria de Previdência Complementar e Superintendência de Seguros Privados; sendo que, em 1978 foi criada a Secretaria de Previdência Complementar (Martinez, 1996, pág. 27/28).

Em cumprimento ao comando do artigo 202 da CF/88, e diante da necessidade de se atualizar a legislação com relação ao sistema de previdência privada, veio a lume a Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, a qual representou significativo avanço para o setor, estabelecendo a aplicabilidade de institutos modernos como o da Portabilidade, Benefício Proporcional Diferido, Autopatrocínio e Resgate.

 

 

A nova lei representou um significativo avanço para o setor, contribuindo para a sua expansão e conferindo maior estabilidade ao sistema. Incorporou ao nosso ordenamento os institutos da Portabilidade, do Benefício Proporcional Diferido, do Autopatrocínio e do Resgate. Inovou também, ao abrir a possibilidade da implantação de Planos de Benefícios estabelecidos por Instituidor, que hoje representam uma forte tendência no mercado de planos de previdência (destaquei) (Martinez, 1996, pág. 45).

 

 

A Lei complementar nº 109/01 constitui o marco regulatório da Previdência Privada brasileira, mas a tutela dos participantes também se serve de outros diplomas, principalmente do Código de Defesa do Consumidor.

 

 

3 APLICAÇÃO DO CDC À RELAÇÃO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA

 

 

Com efeito, a vida em sociedade muda constantemente, assim como as relações econômicas.

Para a sociedade industrializada moderna a velha teoria contratual, baseada apenas na autonomia da vontade, não é suficiente para o tratamento de parcela significativa das relações contratuais, pois estão em jogo outros fatores, outrora não verificados, que colocam as partes em situação de desigualdade (Marques, 2011, pág. 70).

A Constituinte de 1988 estabeleceu, nos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (artigo 48), que o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaboraria Código de Defesa Do Consumidor.

A Constituição Federal de 1988 assegurou que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor (artigo 5º, inciso XXXII), elencado a defesa do consumidor como princípio da ordem econômica (artigo 170, inciso V).

Para atender ao comando da Constituinte, o legislador ordinário editou a lei nº 8.078/90, instituindo o Código de Defesa do Consumidor.

O CDC fez com que uma nova teoria contratual aflorasse, apresentando uma concepção mais social e intervencionista do contrato massificado, influenciando inclusive o novo Código Civil, promulgado em 2002, o qual passou a apresentar princípios como o da função social do contrato, boa-fé objetiva e objetivação do abuso (Marques, 2011, pág. 58).

Conforme ressalta Ivy Cassa, antes do surgimento do CDC as relações entre fornecedor e consumidor estavam desequilibradas, e os instrumentos de defesa dos interesses individuais já não eram capazes de corrigir tais desvios, de modo que o CDC, além de assegurar direitos individuais e subjetivos, teve por objetivo precípuo buscar soluções para as lides coletivas (Cassa, 2009, pág. 210).

Trata-se de uma lei de ordem pública e interesse social, que trouxe maior especificação da responsabilidade civil dos contratantes, fixando diversas e severas sanções administrativas, penais e ônus processuais em razão de seu descumprimento ou abuso na relação de consumo (Cassa, 2009, pág. 210).

A questão da aplicação do CDC às relações de previdência privada suscita muitas discussões, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, principalmente com relação às entidades fechadas de previdência, haja vista que não visam lucro.

O CDC estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, considerando como consumidor, toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, e fornecedor, como toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviço (artigos 1º a 3º).

Para o CDC, produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, e serviço é qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relações de caráter trabalhista (art. 3º, §§ 1º e 2º).

O contrato de previdência privada tem como contratante a pessoa física ou jurídica que deseja participar de plano de benefício previdenciário oferecido pela contratada, utilizando o serviço como destinatário final, podendo ser classificado licitamente como consumidor.

Embora o consumidor possa ser tanto pessoa física quanto pessoa jurídica, no caso da previdência privada tal classificação não se estende à pessoa jurídica contratante (instituidora: que contrata o plano ficando investida de poderes de representação junto à entidade, participando do custeio; ou averbadora, que contrata, mas não custeia), tendo em vista que é apenas o participante em favor de quem se instituiu ou contratou o plano que pode ser considerado seu destinatário final, pois a entidade não goza dos benefícios contratados (Cassa, 2009, pág. 146).

A entidade de previdência aberta presta serviço de natureza previdenciária mediante remuneração e com objetivo de lucro, podendo ser considerada como fornecedora para os efeitos legais.

Embora o serviço de natureza previdenciária não esteja previsto de forma expressa no § 2º do artigo 3º da Lei, tal dispositivo legal traz disposição exemplificativa e não exaustiva, e o objeto da relação enquadra-se perfeitamente no conceito de serviço, que é a atividade oferecida no mercado de consumo mediante remuneração.

Conforme doutrina de Maria da Glória Chagas Arruda, a principal característica do contrato de previdência privada aberta é a forma de contratação: a adesão. Segundo a Autora, o contrato previdenciário é típico contrato de adesão, “pois ao participante não é dada a opção de discutir os termos das cláusulas gerais de contratação” (Arruda, 2004, pág. 199).

Em razão de o esquema contratual estar previamente traçado pela entidade, “se o participante não concordar com as cláusulas já predispostas, estará impossibilitado de utilizar-se dos serviços” (Cassa, 2009, pág. 241).

Trata-se do reconhecimento legal da vulnerabilidade do participante, já que não tem condições de discutir em pé de igualdade os termos do contrato, sendo esta vulnerabilidade a razão de ser das normas protetivas previstas no CDC.

Ivy Cassa conclui que em matéria de contrato de previdência privada estão presentes os elementos principais da relação de consumo: o consumidor (participante), o fornecedor (entidade aberta) e o objeto da relação de consumo (benefícios e serviços previdenciários) (Cassa, 2009, pág. 243).

Maria da Glória Chagas Arruda assevera que as entidades abertas oferecem serviços por meio dos planos previdenciários privados (cláusulas gerais de contratação) apresentados em massa ao mercado de consumo, e tais serviços são contratados por meio de contratos de adesão, pelos participantes ou em favor deles, os quais são destinatários finais destes serviços, concluindo que a relação jurídica de previdência privada aberta é uma verdadeira relação de consumo (Arruda, 2004, pág. 226).

Em fevereiro de 2005 o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula nº 321, segundo a qual “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes”, pacificando a jurisprudência no particular.

Por outro lado, com relação às entidades fechadas de previdência encontram-se posições divergentes.

Ivy Cassa sustenta que o CDC não se aplica às entidades fechadas de previdência, porque tais entidades estão inseridas na Ordem Social brasileira (CF/88, Título VIII, Capítulo II); não comercializam seus produtos, oferecendo-os apenas a grupos determinados de pessoas que possuem vínculo jurídico comum (empregatício, associativo, profissional e etc.); não apresentando finalidade lucrativa; havendo responsabilidade do participante por eventual déficit do plano (assume o risco); não podendo se falar em vulnerabilidade, pois o participante pode optar por não aderir ao plano ou, aderindo, participar de sua gestão; os participantes não são consumidores; as entidades não são fornecedoras a os planos não são produtos oferecidos a um público em geral; e estão submetidas ao controle da Secretaria de Previdência Complementar, o que reafirma sua função social (Cassa, 2009, pág. 230/235).

Contudo, boa parte da jurisprudência, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, admite que os ajustes celebrados entre entidade de previdência privada estão sujeitos aos princípios e regras do CDC:

 

 

RECURSO ESPECIAL nº 937951 – SE (2007/0068499-1) / DJU 03/12/2008

RELATOR : MINº JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

RECORRENTE : FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL PETROS

RECORRIDO : ANTÔNIO CARLOS LIMA DOS SANTOS E

 

PREVIDÊNCIA PRIVADA. ASSOCIADO QUE SE DESVINCULA DA ENTIDADE. APLICAÇÃO DO CDC. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS CONTRIBUIÇÕES. CORREÇÃO PLENA. SÚMULA Nº 289/STJ.

  1. Os ajustes celebrados entre as entidades de previdência privada e seus associados estão sujeitos aos princípios e regras do CDC(STJ).

 

(omissis)

 

 

Ao editar a Súmula nº 321 em 2005, segundo a qual “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes”, o STJ não fez qualquer distinção entre entidades fechadas ou abertas.

Entretanto, Cassa cita decisões regionais em que se decidiu pela não incidência do CDC:

 

 

“Ação ordinária de cobrança – entidade fechada de previdência privada – inversão do ônus da prova – impossibilidade – inaplicabilidade do código de defesa do consumidor.” (TAMG – AGRAVO DE INSTRUMENTO, PROC. Nº 25.535-9)”

 

“Direito Previdenciário – FUNCEF – Fundação dos Economiários Federais – restituição de contribuições pelo associado que se desliga da entidade – critério de devolução previsto no Estatuto – prevalência deste – inaplicabilidade do CDC – inexistência de relação de consumo.” (TJ-PR – Apelação cível nº 68564900 – acórdão 16.284)”

 

Com efeito, a ELETROPAULO, como bem decidiu o Magistrado, “deveria ter instruído adequadamente seus funcionários para o preenchimento do formulário, colocando claramente as consequências jurídicas das informações prestadas e não uma advertência genérica, como a que consta do rodapé do documento de fls. 363. Assim sendo, a ré Eletropaulo deve ser condenada a complementar os recolhimentos da suplementação de aposentadoria em nível especial, devendo o autor complementar sua participação, se for o caso.” (Fonte: Apelação Cível nº 742.811-5/0-00)

 

 

Segundo Cassa, os planos das entidades possuem caráter de mutualismo, no qual os déficits e superávits são compartilhados entre os participantes, de modo que a ingerência do CDC em uma relação contratual como esta poderia beneficiar um participante em detrimento da massa de participantes (Cassa, 2009, pág. 239).

No entanto, ao rememorarem-se os direitos que o CDC estatui (boa-fé objetiva, proibição de cláusulas abusivas, inversão do ônus da prova, interpretação mais benéfica ao consumidor e etc), não se vislumbra claramente que efeitos prejudiciais aos demais participantes seriam estes.

O argumento de Ivy Cassa de que as entidades de previdência fechadas estariam inseridas na Ordem Social (CF/88, Título VIII, Capítulo II) é deveras frágil, haja vista que a Previdência Privada também está inserida na Ordem Social, compondo, lado a lado com o Regime Geral de Previdência, a Previdência Social Brasileira.

E até mesmo os Regimes de Previdência Privada Complementar dos servidores públicos têm na Previdência Privada (artigo 202) fonte para suas estruturas jurídicas (artigo 40, § 15).

A principal diferença entre as Entidades Abertas e as Entidades Fechadas não está na gestão do plano, e sim no mutualismo presente nestas últimas, tal como disciplina a Lei Complementar nº 109/01 (artigos 20 e 21).

Isso porque, nas Entidades Fechadas, ao contrário do que ocorre com as Entidades Abertas, não há absorção de lucro pela instituição, sendo o superávit utilizado primeiramente para fortalecer o plano e depois de um determinado nível para aumento dos benefícios; sendo que o déficit também se compartilha.

Se o mutualismo é impensável para planos de entidades abertas, onde impera a constituição de reservas individuais ou coletivas que garantam determinados benefícios sem solidariedade entre participantes ou entre o participante e a instituição, ainda assim, em ambos os casos o participante é juridicamente vulnerável, pois tem que aderir ao regulamento da entidade por contrato de adesão, e pouco pode fazer com relação à gestão do plano de benefícios, a qual é realizada de acordo com nota atuarial periodicamente revista e critérios legais de investimentos.

O participante de previdência privada é destinatário final do plano de benefício, ao qual adere mediante contrato de adesão, sendo que os instrumentais para definir as obrigações contratuais, os termos de execução do contrato, e a gestão financeira do plano estão nas mãos da Instituição, que se caracteriza por prestar tal serviço de maneira profissional, conhecendo tecnicamente o produto e os riscos deste produto para o participante.

Sem embargo, a solução adequada para a questão da aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor às entidades de previdência privada fechadas é o diálogo de fontes.

Ora, se houver incompatibilidade entre os preceitos específicos das entidades fechadas e o CDC, evidente que regras específicas e que constituem elementares do instituto jurídico tratado terão maior força para incidir, tal como deve ocorrer com relação à questão do mutualismo.

Contudo, para outros núcleos da relação contratual, desde a fase pré-contratual até para a fase de execução, não há motivo algum para que o CDC não venha a ser aplicado em benefício do participante.

O diálogo de fontes é uma realidade do pluralismo legislativo pós-moderno, caracterizado pelo aumento significativo das fontes legislativas e consequente conflito entre elas, propondo a harmonização e convivência destas normas, podendo ocorrer a aplicação simultânea de duas normas, uma servindo de informação à outra, ou complementar, quando uma norma completa o sentido de outra para determinada situação concreta (Efing, 2012, pág. 56).

Cláusulas como a que veda a devolução de 50% das contribuições feitas pelo participante que deixa o plano de previdência são claramente abusivas (REsp 937951 – 03/12/2008) (STJ, STJ), merecendo o rigor protetivo do CDC.

 

 

4 ANÁLISE CRÍTICA DOS SIMULADORES DE RENDA

 

 

Em tempos de incerteza quanto ao valor da renda a ser obtida mediante adesão a plano de previdência privada, os Simuladores de renda disponibilizados pelas Instituições Financeiras na internet, e também por entidades fechadas de previdência, tal como a FUNPRESP – que radicaliza e coloca já de início em seu portal o acesso ao Simulador para adesão a seus planos, com imagem de fundo de local paradisíaco e um passaporte ao invés do documento de identificação civil do servidor (FUNPRESP, 2013); são estes Simuladores a promessa de futuro que se faz ao potencial ingressante.

Conforme doutrina de Ian Macneil, estudada por Ronaldo Porto Macedo Júnior (Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor) e por Bruno Miragem (Os Contratos de Previdência Privada e o Código de Defesa do Consumidor na visão do Superior Tribunal de Justiça), nos contratos relacionais, conceituação na qual se incluem os contratos de previdência privada, é indispensável a compreensão dos interesses de todos os envolvidos na contratação:

 

 

“O interesse restitutório (restitution interest) nos contratos é considerado tem termos do problema criado quando alguém enriquece ao fazer promessa e depois as quebra. O interesse de confiança (reliance interest) é considerado em termos de confiança razoável nas promessas. E o interesse de cumprimento (expectation interest) corresponde àquilo que foi prometido”. (Macneil, 2009)

 

 

Com efeito, todos os simuladores consultados para a elaboração do presente artigo neste ano (BRASILPREV; BRADESCO; CEF; HSBC; e ITAÚ – o da FUNPRESP não é passível de consulta pública), apresentam mensagens de advertência de que os valores simulados são meras estimativas e que não obrigam a Instituição de qualquer maneira.

Entretanto, há forte apelo ao imaginário do potencial contratante, conforme se verifica das mensagens de apresentação dos Simuladores: “REALIZE SEUS PROJETOS DE VIDA” (BRASILPREV, 2013); “GARANTA UM FUTURO TRANQUILO PARA VOCÊ E SUA FAMÍLIA” (BRADESCO, 2013); “SIMULE E COMPRE” (CEF, 2013); “BEM VINDO AO FUTURO DE SUA APOSENTADORIA” (HSBC, 2013).

À exceção do Simulador do Itaú (ITAÚ, 2013), que se baseia em contribuições variáveis, e o da FUNPRESP, que não pôde ser consultado devido ao fato de ser acessível apenas por servidores, os demais Simuladores apresentaram três tipos de cenários: um mais pessimista, com rentabilidade de 4%; um moderado, com rentabilidade variando entre 8% (BRASILPREV; BRADESCO e HSBC) e 9% (CEF); e outro mais otimista, com rentabilidade de 12% ao ano.

Em razão da necessária transparência que deve haver nestes planos (artigo 7º, LC 109/01), a forma de cálculo da taxa de administração, assim como ocorre com a possível renda, deveria ser passível de simulação.

O problema é que nenhum destes indica a taxa de carregamento ou taxa de administração para o plano simulado. Como não há clareza quanto ao desconto ou não de taxas nem ressalvas nos simuladores, é de se concluir que as mesmas já foram consideradas e deduzidas dos resultados apresentados.

A propósito da taxa de carregamento e da taxa de administração, calha esclarecer que a primeira é voltada à remuneração da Instituição em seus afazeres comerciais e administrativos, significando percentual do valor mensal dos aportes feitos ao plano na fase de pagamento, enquanto que a taxa de administração é voltada à remuneração do (s) fundo (s) para os quais o recurso foi destinado, variando, em geral, entre 0 % e 3%, incidentes anualmente sobre a totalidade do capital.

Portanto, para saber a rentabilidade real do plano de previdência contratado é necessário, após obter a informação da rentabilidade do plano no período examinado, abater a taxa de administração e a inflação.

No tocante à situação dos Simuladores frente ao contrato de previdência privada, é preciso perquirir sobre a questão da oferta disciplinada no Código de Defesa do Consumidor.

Conforme dispõe o artigo 30 do CDC, “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.

Antônio Carlos Efing (Efing, Fundamentos do direito das relações de consumo, 2007), esclarece que oferta é declaração unilateral de vontade que visa à propositura de um negócio, dirigida a todos os indivíduos enquanto coletividade, sendo que, em “havendo manifestação da parte interessada, tem início a formação do contrato”.

Interessante notar que os Simuladores consultados constituem etapa preliminar à contratação, que, na maioria dos casos, pode ser feita pelo mesmo Site da Instituição que o disponibiliza, numa sequência de proposta de simulação e de contratação.

Não obstante, não se pode olvidar que o contrato previdenciário, à medida que envolve uma série de expectativas de longo prazo, não permite que todos os seus elementos sejam completamente definidos por elementos monetizáveis, pois com frequência envolve uma relação de confiança na empresa na qual trabalha ou na empresa administradora do plano (Macedo Jr., 2007, pág. 258).

Entretanto, a existência de elementos não monetizáveis não implica na inexistência de elementos que tornem possível e desejável a aferição em moeda dos valores contratados e estimados.

Ronaldo Porto Macedo Júnior explica que, na verdade, a ciência atuarial é o que vai tornar economicamente possível o surgimento dos contratos de seguro e contratos previdenciários na medida em que cria uma técnica de determinação de equivalentes que confere a flexibilidade necessária a contratos de longo prazo de caráter relacional, sendo que com a ciência atuarial flexibiliza-se o âmbito das renegociações à medida em que se cria um padrão de equivalência (Macedo Jr., 2007, pág. 259).

Estes esclarecimentos, longe de prejudicar a hipótese de que os Simuladores integrem o contrato de previdência, acabam por confirmá-la, pois os consumidores presumivelmente têm menos domínio das informações técnicas e atuariais do plano. Porém, ao elaborarem os Simuladores, fica evidente pelas notas, por exemplo da BRASILPREV (BRASILPREV, 2013) e da metodologia do HSBC (HSBC, 2013), que as Instituições têm domínio extremamente avançado das variáveis econômicas e estatísticas que dão coerência financeira para as previsões traçadas nos Simuladores, assim como o têm para a própria constituição dos planos de previdência privada, os quais são constituídos sob a égide de nota técnica atuarialmente constantemente estudada.

Tanto é assim, que o Simulador da BRASILPREV expressamente declara que projeta inflação e aplica a tabela atuarial do plano, a fim de que o consumidor tenha uma ideia da importância “real” da rentabilidade do plano simulado.

Não obstante, a lição de Ronaldo Porto Macedo Júnior é esclarecedora na medida em que evidencia o caráter complexo do contrato previdenciário, cujos desdobramentos financeiros futuros simplesmente não comportam a apreensão perfeita em uma única simulação feita na contratação.

Ainda assim, em razão da estrutura jurídica na qual estão inseridos, os Simuladores constituem parte do contrato de previdência privada, ainda que apenas na seara das expectativas legítimas do contratante, pois com a entrada em vigor do CDC, “a própria noção de adimplemento nessas relações mudou, de forma a exigir um adimplemento total, com qualidade e adequação (…) a reconhecer para os consumidores a figura do adimplemento substancial” (Marques, 2011, pág. 499).

A integração da Simulação ao contrato decorre também da aplicação da boa-fé objetiva, tendo em vista que a aquele que opta por determinado plano foi ou pode ter sido afetado pela performance demonstrada no Simulador (art. 29).

Ademais, ao anunciar realização de projetos de vida, com imagens e mensagens associdas a momentos de lazer, viagens, imóveis, veículos, tranquilidade e segurança, os Simuladores constituem uma promessa muito séria, que pode significar o nível de bem-estar e conforto financeiro do Contratante na velhice, razão pela qual deve integrar o contrato também como dever da Contratada de fazer todo o possível para a consecução dos objetivos declarados pelo Contratante e assumidos como meta para a Contratada.

 

 

5 CONCLUSÃO E RECOMENDAÇÕES

 

 

Conclui-se que os Simuladores de renda para a Previdência Privada integram o contrato no campo das expectativas legítimas do contratante, e, quando não dispuserem em contrário, pode-se licitamente presumir que nas projeções apresentadas já foram deduzidas as taxas praticadas pela Instituição, bem como que os rendimentos levam em conta uma estimativa de inflação.

Quando da contratação de plano de previdência recomenda-se que sejam guardadas as simulações feitas pelo contratante, bem como que sejam consultadas as efetivas taxas praticas, bem como a forma de tributação mais adequada para cada perfil de contratante.

Recomenda-se que sejam exigidos esclarecimentos sobre benefícios por incapacidade e para dependentes, pois em algumas Instituições tais benefícios são tidos por opcionais e nem sempre são informados.

Além disso, deve-se fazer análise periódica da rentabilidade do plano contratado, exigindo da Instituição informações detalhadas sobre o resultado dos valores aplicados, assim como a inflação e taxa de administração cobrada; podendo ser feito uso da portabilidade para outro plano dentro da mesma Instituição ou para outra; e, em casos extremos, o resgate ou a rescisão do contrato por frustração das expectativas legítimas, com devolução dos valores monetariamente corrigidos, conforme Súmula nº 289 do STJ.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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Cassa, I. (2009). Contrato de Previdência Privada. São Paulo: MP.

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Efing, A. C. (2007). Fundamentos do direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá.

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ITAÚ. (26 de Junho de 2013). Banco Itaú. Acesso em 26 de Junho de 2013, disponível em Banco Itaú: http://www.itau.com.br/investimentos-previdencia/assessoria-financeira/projeto-vida/simulador-aposentadoria/

Macedo Jr., R. P. (2007). Contratos relacionais e defesa do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais.

Macneil, I. (2009). O novo contrato social. Apud: MIRAGEM, Bruno.O contrato de Previdência Privada e o CDC na visão do STJ. RDC 78; 2011. São Paulo (tradução): Campus.

Marques, C. L. (2011). Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT.

Martinez, W. N. (1996). Primeiras lições de Previdência Complementar. São Paulo: LTr.

STJ. (s.d.). STJ. Acesso em 25 de Fevereiro de 2012, disponível em Superior Tribunal de Justiça: https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/revista/abreDocumento.jsp?componente=MON&sequencial=4417011&formato=PDF

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VIGILANTE

Lucas Zucoli Yamamoto

Advogado

Especialista em Direito Previdenciário pela Faculdade de Direito de Curitiba

 

O Reconhecimento da Periculosidade para o Vigilante Armado sem Limitação Temporal – uma leitura menos positivista e mais jurídica

 

 

Com o advento da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57 da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria especial sofreu profundas modificações, passando a ser exigida do segurado a comprovação da efetiva exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos, por meio de formulários e laudos próprios.

 

A prova passou a ser técnica, o que demandaria a aferição por critérios estabelecidos em lei ou em regulamento previdenciário – ou até trabalhista para alguns casos.

 

A partir de então, muitas categorias passaram a ter dificuldades para a obtenção da aposentadoria especial, pois antes a concessão era feita por enquadramento à profissão ou atividade, ou agente agressivo (exceto para o caso de ruído, cuja prova sempre foi técnica).

 

Os vigilantes passaram por este mesmo processo, mas, como o legislador só veio a regulamentar as novas disposições legais acerca da aposentadoria especial em 05/03/1997 com o Decreto nº 2.172/97, a doutrina e a jurisprudência firmaram-se no sentido de que o vigilante armado tinha direito ao reconhecimento de sua atividade como especial até esta data.

 

Ocorre que, a atividade do vigilante tem natureza policial e implica em exposição a risco de sua integridade física, havendo periculosidade.

 

E esta exposição a risco da integridade física é uma das ressalvas feitas pela Constituição Federal para a adoção de requisitos diferenciados para a concessão de aposentadorias (artigo 201, § 1º).

 

Apesar de a jurisprudência ter dado mostras de que iria se firmar pela limitação do reconhecimento como especial da atividade do vigilante até 05/03/1997, uma nova decisão da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, com voto-vista do doutrinador João Batista Lazzari, acena com o que parece ser uma mudança de paradigma para a limitação temporal no reconhecimento da especialidade de atividades que sujeitem o trabalhador a risco (incidente de uniformização JEF nº 0007420-56.2007.404.7051/PR).

 

A Turma Regional de Uniformização dos Juizados decidiu que é devido o reconhecimento da natureza especial da atividade que expõe a risco a integridade física do trabalhador em razão de periculosidade, mesmo após a edição do Decreto nº 2.172/97, citando o paradigma utilizado no incidente, de relatoria do Juiz Federal José Antonio Savaris.

 

E, conclui, que a atividade do vigilante armado caracteriza-se como periculosa e não há limitação temporal para o reconhecimento da especialidade em face da proteção constitucional à integridade física do trabalhador:

 

 

  1. É devido o reconhecimento da natureza especial da atividade que expõe a risco a integridade física do trabalhador em razão de periculosidade, mesmo após a edição do Decreto 2.172/97. (IUJEF 0023137-64.2007.404.7195. Turma Regional de Uniformização da 4ª Região. Relator p/ Acórdão Juiz Federal José Antônio Savaris. D.E. 30/03/2011)
  2. A atividade de vigilante armado caracteriza-se como periculosa e não há limitação temporal para o reconhecimento da especialidade em face da proteção constitucional à integridade física do trabalhador (art. 201, § 1º da CF).

 

Passemos então, à análise de alguns argumentos técnicos que indicam a periculosidade da atividade do vigilante armado.

 

 

  • Exposição a risco da integridade física

 

 

O vigilante que trabalha com transporte de valores, vigilância patrimonial, escolta armada, segurança privada ou outros, portando arma de fogo, é designado para defender o patrimônio do contratante, de modo que expõe a sua integridade física a risco acentuado (acima do normal).

 

A NR-3 do Ministério do Trabalho e Emprego estabelece que: 3.1.1 Considera-se grave e iminente risco toda condição ambiental de trabalho que possa causar acidente de trabalho ou doença profissional com lesão grave à integridade física do trabalhador.

 

Com efeito, uma tentativa de assalto à mão armada pode resultar na morte do vigilante, ou em graves prejuízos.

 

Segundo dados do Anuário Estatístico de Acidentes do Trabalho de 2008 da Previdência Social (www.previdencia.gov.br), no ano de 2006 foram registrados 2.827 acidentes do trabalho envolvendo trabalhadores da área de vigilância. Em 2007 houve 3.856 registros e em 2008 o número subiu para 4.767.

 

Conforme artigo 13 da Convenção nº 155 da OIT os trabalhadores têm o direito de suspender a prestação dos serviços caso sintam que sua integridade física está ameaçada. Entretanto, o vigilante tem o dever de reagir em casos de ameaça ou de ação criminosa.

 

A atividade do vigilante tem natureza policial. E a atividade policial é enquadrada pelo Supremo Tribunal Federal nos critérios de perigo ou risco, conforme se verifica da decisão proferida no julgamento da ADI 3817, em que se apreciou a constitucionalidade de Lei do Distrito Federal que ampliou o conceito de atividade policial para os servidores públicos cedidos:

 

 

Enquadrada a natureza da atividade policial no critério de perigo ou risco, e, ainda, considerando ter sido a matéria objeto da mesma espécie normativa exigida pela Constituição atual (lei complementar), tenho como recepcionada a Lei Complementar nº 51/85 pela Constituição de 1988. (DJU 03/04/2009)

 

 

A ADI 3817 desafiava o julgamento da constitucionalidade de um dispositivo de Lei do Distrito Federal, mas o STF acabou declarando neste julgamento que entende que a Lei Complementar nº 51/85 que trata da aposentadoria especial do policial federal, foi recepcionada pela Constituição Federal, e, que a atividade policial enquadra-se nos critérios de perigo ou risco previstos no artigo 40, § 4º, inciso II da Constituição Federal que justificam a concessão de aposentadoria diferenciada das demais.

 

Mauro Cezar Martins de Souza, em artigo intitulado Vigia e Vigilante – Elementos Caracterizadores no Direito do Trabalho[1], explica que o vigilante tem o dever de intervir e impedir a ação criminosa, o que faz de sua profissão uma profissão de natureza policial, que requer inclusive treinamento de tiro e armamento, segurança física e instalações, combate a incêndios e outros:

 

 

A diferenciação básica entre as funções de vigilante ou guarda de segurança e as de vigia repousa na diversidade de conteúdo ocupacional: os vigias têm como incumbência circular no estabelecimento do empregador, por meio de ronda diurna ou noturna, observando os fatos, não estando obrigados à prestação de outros serviços, ao passo que os vigilantes ou guardas de segurança, além das funções de guarda propriamente dita, têm a seu cargo a defesa policial para impedir ação criminosa contra os bens, exercendo, pois, funções mais complexas que o vigia, em razão do maior âmbito das respectivas funções, das responsabilidades e do preparo a que se submetem.

 

 

Ora, se o Guardião da Constituição Federal reconhece que a atividade policial enquadra-se nos critérios de periculosidade ou risco e a atividade do vigilante possui natureza policial, a atividade de vigilância pode ser licitamente considerada perigosa, haja vista que submete a integridade física do trabalhador a risco.

 

O risco à integridade física é inegável para o vigilante que trabalha armado, haja vista que este tem o dever contratual de agir em defesa do patrimônio, salvaguardando-o de ações criminosas, tanto é assim que se utiliza colete a prova de balas, cujo uso é regulamentado pela Portaria 191 do MTE.

 

O Nexo Técnico Epidemiológico, que anualmente é atualizado com dados do CNAE e estatísticas da Previdência, relaciona a atividade de vigilância como atividade de grau de risco máximo – nível 3 (anexo V do Decreto nº 6.957/09).

 

Portanto, há subsídios técnicos que indicam que a atividade de vigilante armado expõe a integridade física do trabalhador a risco acentuado, o que caracteriza a periculosidade.

 

 

  • Disciplina legal

 

 

Conforme doutrina de Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro[2], até que Lei Complementar discipline o § 1º do artigo 201 da CF/88, permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios.

 

Adverte a Autora que ainda que a periculosidade não esteja expressamente prevista nos Decretos que se sucederam, os Decretos 2.172/97 e 3.048/99 ressalvaram a possibilidade de serem incluídas atividades não relacionadas em seu Anexo IV, advertindo serem as mesmas exemplificativas[3].

 

Assim sendo, a periculosidade, que constitui a exposição da integridade física do trabalhador a risco, não encontra limitação temporal para efeitos de aposentadoria especial, pois está abrangida pela proteção constitucional, que ressalva a possibilidade de adoção de requisitos diferenciados para a concessão de aposentadoria (artigo 201, § 1º).

 

 

  • Conclusão

 

 

A jurisprudência dá os primeiros passos para o reconhecimento da periculosidade a que está exposto o vigilante armado, havendo na legislação em vigor autorização para a concessão de aposentadoria especial em tais circunstâncias.

 

A dificuldade de se capturar tecnicamente a periculosidade no caso do vigilante se dava ao fato de que o risco a sua integridade física não provém de substância inflamável ou de uma fonte de energia elétrica, e sim da ação humana intentada contra o patrimônio.

 

Entretanto, esta dificuldade começa a ser superada pela cultura jurídica, a qual abre os olhos para a condição de risco em que o vigilante trabalha, haja vista que por força de contrato este tem o dever de agir em defesa do patrimônio, colocando a sua vida e integridade física em risco para a proteção do contratante.

 

A periculosidade, assim como a insalubridade, é sempre potencial, não sendo necessária a ocorrência de evento danoso à saúde para que se qualifique.

 

Com essa mudança de entendimento capitaneada pela jurisprudência da Turma Regional de Uniformização do Sul, que segue precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça sobre a ausência de limitação temporal para a periculosidade, há um ganho significativo para estes trabalhadores que se dedicam à proteção do patrimônio e à segurança privada.

 

[1] Referência eletrônica desta doutrina: Autor: Mauro Cesar Martins de Souza Título: VIGIA E VIGILANTE – ELEMENTOS CARACTERIZADORES NO DIREITO DO TRABALHO. Disponível em: http://online.sintese.com. Acesso em: 20.4.2012.

[2] RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria especial: regime geral de previdência social. 4ª edição. Curitiba: Juruá, 2010.p. 264/265.

[3] RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria especial: regime geral de previdência social. 4ª edição. Curitiba: Juruá, 2010.p. 264/265.

PREVIDÊNCIA PRIVADA

PREVIDÊNCIA PRIVADA

Lucas Zucoli Yamamoto

Natural de Londrina/PR, advogado, graduado em Direito e especializado em Direito Previdenciário pela Faculdade de Direito Curitiba, aluno do mestrado da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, orientado pelo Prof. Antônio Carlos Efing.

 

  1. DESAFIOS DA VELHICE E DA PREVIDÊNCIA PRIVADA

 

 

O envelhecimento do corpo traz grandes desafios para o ser humano.

O primeiro é o desafio da sobrevivência material, que, se para alguns pode estar garantida por grandes fortunas, para a maioria depende de prestações previdenciárias, as quais, no Brasil de hoje, são predominantemente públicas.

Entretanto, sobrevivência não é o único propósito do ser humano. Para encontrar realização pessoal e satisfação, o homem tem necessidade de desfrutar de outros bens da vida.

Nesse sentido, um segundo desafio imposto pela velhice seria o de sentir-se feliz, amado e produtivo.

Conforme lição do psicopedagogo Chafic Jbeili[1], a velhice deveria ser considerada por todos um tempo maravilhoso da vida, sendo parecido com o entardecer do dia, quando as pessoas param e se permitem curtir a família e a natureza,  percebendo, mesmo sem entender, que há algo muito maior e mais importante do que o dinheiro, a fama e o poder.

Jbeili[2] explica que, em geral, a essência subjetiva das queixas dos idosos está vinculada à improdutividade e à falta de amor, sendo a primeira relacionada pelas nuanças da idade e a segunda pelo abandono vivenciado pelo idoso.

Tratando-se de tempo de reflexão, a velhice envolve também um processo intenso de autocrítica, no qual o idoso se põe a certificar-se de seu sucesso ou a justificar seus fracassos, sendo que somente a consciência da naturalidade deste fenômeno e a aceitação de sua própria condição pode libertar o idoso de rancores, vícios e problemas psicossociais[3].

Wladimir Novaes Martinez[4], Advogado Especialista em Direito Previdenciário, um idoso em plena atividade intelectual, com mais cinquenta anos de dedicação à pesquisa e ao desenvolvimento científico, assevera que o idoso perdeu o respeito de seus familiares e a consideração pela sociedade, em decorrência do descompasso entre seu relevo como ser humano e o tratamento recebido nas esferas individual e coletiva.

Não obstante, Martinez[5] explica que o idoso passou a ser estudado pela Sociologia e Medicina, sendo que o homem hodierno recordou-se da necessidade de valorização de outros matizes, verificando-se a produção de muitos livros e a propagação de importantes constatações, tais como a de que o idoso é consumidor de turismo e importa-se com sua sexualidade.

Para Celso Leal da Veiga Júnior e Marcelo Henrique Pereira[6], o aumento da população idosa motiva a Sociedade para a discussão de como devemos nos capacitar para acolher esse significativo contingente de pessoas, com destaque para medidas que lhes propiciem plena inserção.

De acordo com Wladimir Novaes Martinez[7], a ciência médica cuida de espectro importante desta notável área do conhecimento humano (Geriatria e Gerontologia), “nos níveis fisiológico e psicológico, estudando o envelhecimento como fase da vida e distinguindo tal processo natural, da doença e da incapacidade laboral” (destaquei).

Segundo Martinez[8], para solucionar o problema do idoso o legislador, consciente de suas limitações, tomou a linha correta de propiciar condições financeiras como meio de libertá-lo, “pois o mais importante dependerá do interessado e do ambiente grupal à sua volta”:

 

 

Opondo-se à tendência de desconsiderá-lo nos planos individual e coletivo, a lei (estatuto do idoso) tenta reequilibrar as ações, até a sociedade acostumar-se, outra vez, a reconhecer, admitir, senão a experiência vivida pelo mais velho (eventualmente superada pela tecnologia), pelo menos o fato inegável de todo o progresso ter sido atingido graças aos seus esforços a ser este o destino de todo homo sapiens[9].

 

Apesar das prestações previdenciárias da atualidade serem em sua maioria feitas pelo Instituto Nacional do Seguro Social ou por Institutos Fechados de Previdência (restritos a determinados empregados públicos, categorias profissionais, dentre outros), o crescimento da arrecadação dos planos de previdência oferecidos no mercado demonstra que o número de participantes está aumentando consideravelmente.

Milhares de futuros idosos Brasil afora vêm confiando seus planos e sonhos de aposentadoria aos caixas de diversas Instituições Financeiras autorizadas pela autoridade brasileira.

A previdência privada avança também para as aposentadorias dos servidores públicos. Segundo Narlon Gutierre Nogueira[10], a criação de Regimes de Previdência Privada Complementar – RPPC para os servidores públicos dos entes federados (União, Estados e Municípios) foi inserida como possibilidade constitucional pelas Emendas nº 20/98 e 41/03, mas precisam ser instituídas mediante lei complementar.

O Estado de São Paulo foi pioneiro na implantação de RPPC para servidores, o qual foi aprovado pela Lei Estadual nº 14.653/2011, criando-se a Fundação de Previdência Complementar do Estado de São Paulo – SP-PREVCOM.

A instituição do RPPC da União Federal deu-se com a Lei Complementar nº 12.618, sancionada em 30 de abril de 2012[11].

Com isso, as aposentadorias dos servidores públicos federais foram limitadas ao teto do Regime Geral de Previdência Social, podendo haver a complementação mediante adesão a plano de previdência privada, a ser oferecido por instituição fechada de previdência, tendo sido autorizada a criação da Fundação de Previdência Complementar dos Servidores Públicos Federais – FUNPRESP.

A reforma da previdência dos servidores públicos federais trará maior equilíbrio para as contas públicas, pois até então as aposentadorias dos servidores eram pagas sem uma base de custeio suficiente.

Quanto aos demais entes federados ainda não há notícia de implementação do novel regime, seja porque os mesmos aguardavam a regulamentação em âmbito federal, seja porque para os Municípios, à exceção de grandes capitais, pode não haver estrutura técnico-jurídica-financeira e quantitativo de servidores que possibilite a escala necessária para a criação de um RPPC[12].

Não obstante, nota-se que a preocupação orçamentária e atuarial invadiu o Poder Público, sendo que essa reforma contribui de forma significativa para que se tenha uma Administração Pública mais eficiente e leve para a sociedade.

Por outro lado, lançam-se desafios para estas novas instituições de previdência privada, em relação às quais se espera a asseguração de benefícios previdenciários que possam manter o padrão de vida dos servidores públicos quando em atividade.

No mercado de planos de previdência abertos ao público foi registrado no primeiro semestre do ano de 2012 aumento de 32% nos aportes com relação ao mesmo semestre do ano passado[13].

O gráfico 1, produzido pela Gazeta do Povo com base em informações prestadas pela Federação Nacional de Previdência Privada e Vida[14], ilustra em bilhões o crescimento da arrecadação destes planos:

 

GRÁFICO 1: Brasileiro Previdente

 

 

Contudo, o crescimento ainda se dá no plano da arrecadação pelas entidades, não tendo sido experimentada, ainda, o aumento da massa de participantes em fase de gozo dos benefícios.

Daí a necessidade de se perquirir sobre os direitos dos participantes, que vão desde o planejamento para a aposentadoria até a fase final de recebimento.

 

 

  1. LEGISLAÇÃO DO IDOSO E DA PREVIDÊNCIA PRIVADA

 

 

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu a garantia para a pessoa idosa de renda de um salário mínimo (artigo 203, inciso V).

Estabelece a Carta Magna que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida (artigo 230). Dita, ainda, que os programas de amparo aos idosos serão executados preferencialmente em seus lares e que ao idoso é garantida gratuidade dos transportes.

A respeito da garantia à vida, dignidade e bem-estar do idoso, Celso Leal da Veiga Júnior e Marcelo Henrique Pereira[15], ressaltam que a simples aprovação de uma lei não garante sua eficácia, devendo ocorrer toda uma gama de providências para que caracterizem uma verdadeira “Política do Idoso” (alusão à Lei nº 8.842/94):

 

 

Ou, em outros termos, sair-se da garantia constitucional-legal da dignidade do idoso e estabelecer medidas concretas para a efetivação dessa dignidade. Pode-se aferir, em preliminar, que os Sistemas de Saúde e Previdência, por exemplo, não apresentam grau de adequação necessário para o trato das questões e dos direitos dos idosos. (destaquei)

 

 

Conforme Seção I da Lei nº 8.842/94, a qual dispõe sobre a Política Nacional do Idoso, constituem princípios dessa política a defesa, pela família, sociedade e Estado, da cidadania, participação na comunidade, da dignidade, do bem-estar e direito à vida do idoso (inc. I); tendo em vista que o processo de envelhecimento diz respeito à sociedade em geral (inc. II); não devendo o idoso sofrer discriminação de qualquer natureza (inc. III); devendo este ser o principal agente dessa política e o destinatário das transformações almejadas (inc. IV); impondo-se a observação das diferenças econômicas, sociais e regionais, e especialmente, as contradições entre meio rural e urbano do Brasil (inc. V).

Os Direitos assegurados pelo Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03) representam 10 (dez) núcleos temáticos[16]:

  1. Direito à vida
  2. Direito ao respeito
  3. Direito ao atendimento de suas necessidades básicas
  4. Direito à saúde
  5. Direito à educação
  6. Direito à moradia
  7. Direito à Justiça
  8. Direito ao Transporte
  9. Direito ao Lazer
  10. Direito ao Esporte

Em cumprimento ao mandamento constitucional de renda mínima ao idoso, o legislador ordinário editou a Lei Orgânica da Assistência Social (Lei nº 8.742/93), a qual garante um salário mínimo mensal ao idoso que comprove não ter condições de prover o próprio sustento ou de tê-lo provido por sua família, exigindo-se que a renda mensal per capita seja de até ¼ do salário mínimo. A propósito, é importante destacar que em jurisprudência o critério do ¼ do salário mínimo vem sendo visto com ressalvas, sendo que, comprovados gastos com medicamentos e afins que demonstrem a insuficiência da renda familiar é possível que se consiga o benefício, e, além disso, não entram no cálculo da renda per capita os rendimentos de filhos que já possuam filhos, dentre outras exceções.

Entretanto, aquele que consegue contribuir regularmente com a Previdência Social ou que participa de plano de Previdência Privada, ou de ambos, dificilmente precisará recorrer à assistência social na velhice, o fazendo justamente para poder gozar de maior conforto e tranquilidade nessa fase da vida.

A Seguridade Social brasileira é parte da estrutura do Estado de Direito fundado pela Constituição da República de 1988, compreendendo “um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (art. 194).

A Previdência Social é tratada no artigo 201 da CF/88, sendo organizada na forma de regime geral, de caráter contributivo e filiação obrigatória, observados critérios de equilíbrio econômico- financeiro e atuarial.

O Regime de Previdência Privada passou a ser previsto na Constituição com a Emenda Constitucional nº 20/98, caracterizando-se pelo seu caráter complementar e organização autônoma em relação ao regime geral de previdência social, sendo facultativo e baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar (art. 202).

Dentre outras características constitucionalmente definidas, está a do pleno acesso do participante às informações relativas à gestão de seus respectivos planos (§ 1º); a ressalva de que as contribuições do empregador, os benefícios e condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos não integram o contrato de trabalho dos participantes (§ 2º); a vedação de aportes de recursos pelos entes federados, exceto na qualidade de patrocinador, situação na qual sua contribuição não poderá ser maior do que a do segurado (§ 3º); a regulamentação por lei complementar do patrocínio e da direção por entes federados, permissionários e concessionários de serviços públicos com relação a entidades fechadas de previdência (§§ 4º, 5º e 6º).

O Regime de Previdência Complementar dos Servidores Públicos, previsto no § 14 do artigo 40 da CF/88, introduzido pela Emenda Constitucional nº 20/98, conforme determinação expressa do § 15, deve ser instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública”, as quais oferecerão “aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida (destaquei).

Com efeito, os Regimes de Previdência Privada Complementar dos Servidores Públicos representam uma mudança estrutural no Estado Brasileiro, impondo aos servidores limite ao valor das aposentadorias igual ao do regime geral de previdência, facultando-lhes a complementação por meio de adesão a plano de previdência privado, sob as regras do artigo 202 da CF/88 e apenas na modalidade de contribuição definida, sem garantia de valor de benefício e com divisão dos riscos com o servidor.

Voltando-se a atenção para a legislação ordinária, tem-se que, historicamente, um dos primeiros diplomas legais a servir como fonte normativa para a previdência privada brasileira foi o Decreto-lei nº 73, de 1966, que instituiu o Sistema Nacional de Seguros Privados, criando a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP – e o Sistema Nacional de Seguros Privados – SNSP[17].

Algumas entidades, principalmente montepios, organizadas durante a segunda metade do século XX, chegaram até 1977 sem sistematização legislativa, submetidas ao Código Civil e a algumas normas comerciais e de seguro privado[18].

Nas décadas de 60 e 70 as bases do Sistema Financeiro são estabelecidas com a criação de entidades controladoras e regulamentadoras:

 

 

O Conselho Monetário Nacional foi criado pela Lei nº 4.595/64. O mesmo acontecendo com o Banco Central do Brasil. O Conselho Nacional de Seguros Privados e a Superintendência de Seguros Privados, sobrevieram com o mesmo Decreto-lei nº 73/66. A Bolsa de Valores com a Res. BCB nº 39/66 e a Comissão de Valores Imobiliários, com a Lei nº 6.385/76[19].

 

 

A Lei nº 6.435/77 vem a disciplinar a previdência complementar, sendo regulamentada pelos Decretos nº 81.240/78 (fechada), nº 81.402/78 (aberta), e por várias resoluções da Secretaria de Previdência Complementar e Superintendência de Seguros Privados; sendo que, em 1978 foi criada a Secretaria de Previdência Complementar[20].

Em cumprimento ao comando do artigo 202 da CF/88, e diante da necessidade de se atualizar a legislação com relação ao sistema de previdência privada, veio a lume a Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, a qual representou significativo avanço para o setor, estabelecendo a aplicabilidade de institutos modernos como o da Portabilidade, Benefício Proporcional Diferido, Autopatrocínio e Resgate.

 

 

A nova lei representou um significativo avanço para o setor, contribuindo para a sua expansão e conferindo maior estabilidade ao sistema. Incorporou ao nosso ordenamento os institutos da Portabilidade, do Benefício Proporcional Diferido, do Autopatrocínio e do Resgate. Inovou também, ao abrir a possibilidade da implantação de Planos de Benefícios estabelecidos por Instituidor, que hoje representam uma forte tendência no mercado de planos de previdência (destaquei) [21].

 

 

A Lei complementar nº 109/01 constitui o marco regulatório da Previdência Privada brasileira, mas a tutela dos participantes também se serve de outros diplomas, principalmente do Código de Defesa do Consumidor, sendo certo que no caso do Idoso a legislação que lhe é dedicada deve servir como fonte para interpretação das relações contratuais previdenciárias.

 

 

  1. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DA PREVIDÊNCIA PRIVADA BRASILEIRA

 

 

3.1 Espécies de Instituições

 

Em apertada síntese da doutrina de Ivy Cassa[22], temos que as entidades de previdência privada podem ser: a) Fechadas (acessíveis apenas a pessoas que possuam vínculo legal – empregatício, associativo, profissional ou de classe, com determinada pessoa jurídica – patrocinadora ou instituidora, podendo haver multipatrocínio de um mesmo fundo), as quais são controladas pela Secretaria de Previdência Complementar e não visam o lucro; b) Abertas (comercializam seus benefícios para uma clientela de caráter geral, são fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados e visam, com a prestação de serviços previdenciários, a obtenção de lucro); c) Montepios (entidades abertas sem fins lucrativos).

 

3.2 Planos de Benefício Previstos na Lei Complementar nº 109/01

 

Conforme Glossário de Termos da Previdência Aberta da SUSEP, plano de benefício é “o conjunto de direitos e obrigações, conforme descrito no Regulamento e na respectiva Nota Técnica Atuarial” [23].

O artigo 7º da Lei Complementar nº 109/01, inserido na seção que cuida das disposições comuns sobre os planos de benefício, atribui ao órgão regulador e fiscalizador a fixação de padrões mínimos, destinados a assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial; estabelecendo, ainda, as modalidades básicas de planos de benefício previdenciário[24]:

 

 

Art. 7o Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.

Parágrafo único. O órgão regulador e fiscalizador normatizará planos de benefícios nas modalidades de benefício definido, contribuição definida e contribuição variável, bem como outras formas de planos de benefícios que reflitam a evolução técnica e possibilitem flexibilidade ao regime de previdência complementar. (destaquei)

 

 

A referência a estes três tipos de plano (benefício definido, contribuição definida e contribuição variável) não implica em afirmar que outros tipos de plano não possam ser instituídos, uma vez que a própria redação legal aborda a possibilidade de regulamentação de “outras formas de planos de benefícios que reflitam a evolução técnica e possibilitem flexibilidade ao regime de previdência complementar” [25].

Os planos de benefício definido, como a própria denominação sugere, são aqueles em que se conhecem previamente os valores dos benefícios futuros de aposentadoria, sendo que “as contribuições dos participantes e das pessoas jurídicas são capitalizadas em padrões pré-fixados, de forma a alcançar os benefícios futuros” [26].

Com efeito, as metas pré-fixadas nem sempre são atingidas, o que pode gerar um descompasso financeiro para o plano estruturado nesta modalidade, implicando em déficit e comprometendo os benefícios assegurados aos participantes.

De início havia uma grande oferta de planos de benefício definido. Porém, com o passar do tempo os riscos de tal modalidade de plano vieram à tona, fazendo com que a oferta destes apresentasse diminuição. A retração dos planos BD foi seguida do crescimento da oferta de planos de contribuição definida (CD).

Os planos CD diferem dos BD em razão de o participante não conhecer previamente a renda a ser paga a título de aposentadoria, havendo apenas uma expectativa de renda, que será determinada apenas quando alcançado o período de gozo do benefício, pois a base de cálculo do valor do benefício programável corresponderá à totalidade das contribuições vertidas para o plano de benefícios[27].

Conforme ensina Wagner Balera, nos planos CD, em geral, a reserva técnica é individualizada por participante, de forma que as provisões técnicas de um não impliquem diminuição ou majoração das provisões técnicas mantidas para outro participante do mesmo plano[28].

Na lição de Wagner Balera[29], é importante notar que algumas características dos planos de benefício definido podem ser mescladas com outras dos planos de contribuição definida, gerando-se planos “mistos”. Em geral, esta combinação ocorre com determinação de contribuição definida na fase de acumulação e benefício na fase de gozo. Ao ingressar no plano e durante o pagamento das contribuições – que são definidas – o Participante não sabe qual será o valor de seu benefício. Ao término da fase de acumulação, verifica-se o valor da reserva constituída e, com isso, determina-se a renda programada que ele deverá receber.

Ainda com base na lição de Wagner Balera, planos de contribuição variável (CV) são aqueles nos quais os padrões para determinação do benefício são fixados previamente, sendo que o valor da contribuição poderá variar, conforme a variação dos padrões pré-fixados para o benefício assegurado. Porém, adverte o autor que “tais modalidades de plano ainda são pouco desenvolvidas e estudadas pela doutrina”  [30].

Conforme doutrina de Ivy Cassa, no âmbito das entidades fechadas de Previdência não existe tanta criatividade na estruturação de planos de benefício, como ocorre com as entidades abertas, haja vista que os planos não são comercializados pelas entidades fechadas, as quais geralmente oferecem planos nas modalidades BD, CD e CV[31].

 

3.3 Planos de Benefício criados pelo Mercado

 

De acordo com o artigo 7º, parágrafo único da Lei nº 109/01, as entidades de previdência, sejam elas abertas ou fechadas, podem criar outras modalidades de planos além daquelas três vistas anteriormente.

Como não poderia deixar de ser, foi no âmbito das entidades abertas que se criaram outras modalidades de planos.

Além daqueles já existentes, há sempre a possibilidade de criação de novos planos, os quais ficam sujeitos a aprovação do órgão fiscalizador competente.

 

3.3.1 Fundo Gerador de Benefício Livre (FGB)

 

Conforme doutrina de Ivy Cassa, no âmbito das entidades abertas, “seguindo a mesma linha observada no contexto das entidades fechadas, os planos de benefício definido foram os primeiros a surgir” [32].

Ivy Cassa explica que tais planos partiam da certeza de que alcançariam rentabilidade com a aplicação dos respectivos recursos financeiros que garantiria o pagamento do benefício e, por haver concorrência entre as EAPPs, fixou-se uma rentabilidade real máxima de 6% ao ano[33].

Entretanto, com a estabilização da moeda brasileira na década de noventa, fruto da implementação do plano real e outras medidas que redesenharam a economia nacional, observou-se que a rentabilidade das aplicações financeiras passou a ser menor do que a esperada, colocando em risco a atividade das EAPPs[34].

Com o objetivo de amenizar esta situação, a SUSEP aprovou o Fundo Gerador de Benefício Livre, estruturado como plano de contribuição definida, que afasta o risco atuarial, tolerando apenas o risco financeiro[35].

Neste plano, também chamado de plano “tradicional”, o cálculo do benefício do participante é feito ao final do período de acumulação, com base no valor acumulado de sua reserva[36].

Nestes planos, os recursos do participante são misturados às reservas da entidade, proporcionando menor visibilidade e segurança[37].

Contudo, manteve-se ainda a garantia de rentabilidade de IGPM a mais 6% ao ano, o que é um rendimento considerável.

Ainda na lição de Ivy Cassa, do ponto de vista das entidades abertas, tais planos não se revelaram vantajosos, apresentando muitos riscos, de modo que se passou a buscar uma alternativa mais segura, que acabou se materializando com a criação do Plano Gerador de Benefício Livre[38].

 

3.3.2 Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL)

 

Conforme doutrina de Ivy Cassa, o PGBL surgiu no Brasil em 1988 e foi regulamentado pelo Conselho Nacional de Seguros Privados em 2001. “Foi o sucessor do FGB e marcou o fim dos planos BD e CD, com promessa de rentabilidade para as entidades abertas”  [39].

Trata-se de um plano de contribuição variável, dividido em duas fases: a de acumulação (diferimento) e a de pagamento do benefício[40].

Na fase de diferimento os recursos são remunerados por critério financeiro, que é a rentabilidade da carteira de investimentos do FIE (fundo de investimento especialmente constituído). Todos os rendimentos são repassados ao participante, mas não há garantia de rentabilidade; de modo que, se o resultado do investimento for negativo o participante pode sofrer perdas, se positivo, colherá os frutos[41].

Isso explica porque juridicamente seria correto afirmar que a obrigação da instituição com relação a este plano é de meio, pois se compromete a gerir diligentemente os recursos para que o participante atinja o seu objetivo, mas não garante resultados:

 

 

Nesse aspecto, o PGBL assemelha-se a um contrato de poupança simples, sem promessa de rentabilidade. Juridicamente, pode-se afirmar que a obrigação da entidade com relação a esta produto é de meio, pois se compromete a gerir diligentemente os recursos para que o participante atinja o seu fim (receber o benefício), mas não lhe garante nenhum resultado[42].

 

 

De acordo com a modalidade de investimento existem três tipos de PGBL: o soberano (mais conservador, estruturado com aplicações em títulos públicos federais); o de renda fixa (composto de títulos de renda fixa públicos e privados, como debêntures e CDBs); e o composto (mais agressivo, podendo ter de 5% a 49% da carteira de investimento composta de ações e a outra parte de títulos públicos ou de renda fixa)  [43].

O valor do benefício é calculado em função da provisão matemática de benefícios a conceder na data da concessão do benefício e do tipo de benefício contratado, de acordo com os fatores de renda apresentados na proposta de inscrição[44].

Ao final do período de diferimento o participante tem que escolher que tipo de pagamento deseja receber.

Até 26/08/2002 os planos padrões aprovados pela SUSEP ofereciam a opção de renda mensal vitalícia (a qual cessa com a morte do participante); renda mensal temporária (a qual cessa com o falecimento do participante ou com o término da temporariedade contratada, o que ocorrer primeiro); renda mensal vitalícia com prazo mínimo garantido (se ocorrer a morte do participante o benefício será pago aos beneficiários pelo prazo estabelecido); e renda mensal vitalícia reversível beneficiário indicado (caso ocorra a morte do participante durante a percepção desta renda, o percentual de seu valor estabelecido na proposta de inscrição é revertido vitaliciamente ao beneficiário indicado) [45].

A partir de 26/08/2002 alguns PGBLs passaram a prever a possibilidade de reversão do benefício ao cônjuge com continuidade aos menores até que complementem a maioridade contratada (18, 21 ou 24 anos), conforme o Regulamento e conforme o percentual de reversão estabelecido[46].

Em 2008 a SUSEP aprovou PGBLs padrões que passaram a prever a possibilidade de pagamento único, um dia útil após o final do período de diferimento, calculado com base no saldo de provisão matemática de benefícios a conceder, bem como uma renda mensal por prazo pré-estabelecido ao participante ou assistido[47].

Conforme doutrina de Ivy Cassa, o PGBL possui características tributárias interessantes, com a possibilidade de deduzir até 12% das contribuições efetuadas ao plano sobre sua renda bruta no cálculo do Imposto de Renda (indicado para pessoas que declaram no formulário completo); e da não incidência de imposto sobre os rendimentos das aplicações durante a fase de acumulação, mas somente quando ocorre resgate ou pagamento de benefícios:

 

 

O PGBL tem, ademais, uma característica tributária interessante, que é o diferimento fiscal. O participante desfruta de uma vantagem no momento do aporte, que é a possibilidade de deduzir até 12% (doze por cento) do valor das contribuições efetuadas ao plano sobre sua renda bruta no cálculo do Imposto de Renda. Portanto, é indicado para pessoas que declaram o Imposto de Renda no formulário completo. Além disso, o pagamento de impostos sobre a reserva do PGBL somente ocorre quando há resgate ou pagamento de benefícios. Por isso, diz-se que existe o diferimento fiscal, ou seja, o pagamento de imposto posterior, o que permite que os rendimentos sejam ainda maiores, pois os recursos ficam no fundo de investimento obtendo rendimentos e livres do pagamento do imposto nesta fase, multiplicando-se a reserva acumulada[48].

 

 

Entretanto, ao final, o imposto de renda incide sobre o total do resgate ou benefício e não apenas sobre o valor da rentabilidade.

Seguindo a doutrina de Ivy Cassa, tem-se que há ainda outros produtos da mesma família do PGBL, com as mesmas características tributárias, mas com diferenças com relação ao período de acumulação: PAGP (Plano com Atualização Garantida e Performance); PRGP (Plano com Remuneração Garantida e Performance, que garante remuneração com taxa de juros e índice de atualização monetária previstos em regulamento); PRSA (Plano com Remuneração prevista em Regulamento mas sem garantia de Atualização) e  PRI (Plano de Renda Imediata, que garante, mediante contribuição única, o pagamento de benefício por sobrevivência sob a forma de renda imediata) [49].

 

3.3.3 Vida Gerador de Benefício Livre (VGBL)

 

Conforme doutrina de Ivy Cassa, “O VGBL surgiu em 2001, como alternativa tributária ao modelo estabelecido pelo então recém-criado PGBL” [50].

O VGBL caracteriza-se por ser um plano previdenciário, de contribuição variável, que foi estruturado como um seguro de vida com cobertura por sobrevivência[51]:

 

 

Nessa modalidade de seguro, diferentemente do que ocorre nos seguros de morte, é o fato de o segurado sobreviver após determinado prazo estabelecido entre as partes que faz surgir para a seguradora a obrigação do pagamento da indenização.

 

 

Entretanto, seguro não é, pois apesar de apresentar elementos de seguro, tal como prêmio (contribuição do participante), ele pode resgatar os recursos, o que faz com que ele funcione como uma poupança ou mero investimento. Além disso, dependendo da opção de renda, não há mutualismo entre os participantes[52].

A grande diferença tributária está baseada na incidência do imposto de renda apenas sobre os ganhos de capital, e não sobre o valor total do resgate ou benefício, pois o plano previdenciário está estruturado como se seguro fosse, sendo o pagamento do resgate ou benefício considerado indenização.

Como não permite a dedução do valor dos aportes da renda bruta para efeitos de declaração, é indicado para pessoas que trabalham na informalidade, que declaram imposto de renda no formulário simplificado ou que já utilizam a possibilidade de dedução de renda por outra razão[53].

 

 

  1. PROTEÇÃO LEGAL DO PARTICIPANTE

 

CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO…

 

Conforme doutrina de Claudia Lima Marques[54],

Em minha opinião a hipervulnerabilidade seria situação social fática e objetiva de agravamento da vulnerabilidade da pessoa física consumidora, por circunstâncias pessoais aparentes ou conhecidas do fornecedor, como sua idade reduzida (assim o caso da comida para bebês ou da publicidade para crianças) ou sua idade alentada (assim os cuidados especiais com os idosos no Código em diálogo com o Estatuto do Idoso, e a publicidade de crédito para idosos) ou situação de doente (assim o caso do glúten e as informações na bula de remédios).

 

 

  1. DIREITOS DOS PARTICIPANTES

 

 

 

Preparação para a aposentadoria (possibilidade de mudança de plano, direito de informação, rendimentos etc)

 

Envio de informações sobre o rendimento do plano e dos outros planos e módulos de investimento para escolha pelo participante, princípio do administrador prudente.

 

Portabilidade do benefício em gozo

 

Rescisão por frustração das expectativas legítimas

 

Direito de não quebrar o plano – caso aerus – responsabilidade da autoridade pública – fiscalização dos planos fixação de regras para segurança de investimentos que envolvem investimentos em títulos do próprio governo limitado ao princípio da reserva do possível.

 

Defender irredutibilidade!!!!

 

 

 

[1] JBEILI, Chafic. Na plenitude da felicidade, cada dia é uma vida inteira. Disponível em: http://www.portaldafamilia.org/artigos/artigo464.shtml. Acesso em 22/05/2013.

[2] JBEILI, Chafic. Na plenitude da felicidade, cada dia é uma vida inteira. Disponível em: http://www.portaldafamilia.org/artigos/artigo464.shtml. Acesso em 22/05/2013.

[3] JBEILI, Chafic. Na plenitude da felicidade, cada dia é uma vida inteira. Disponível em: http://www.portaldafamilia.org/artigos/artigo464.shtml. Acesso em 22/05/2013.

[4] MARTINEZ, Wladimir. Direito dos idosos. São Paulo: LTr. 1997. p. 17.

[5] MARTINEZ, Wladimir. Direito dos idosos. São Paulo: LTr. 1997. p. 17-18.

[6] VEIGA JÚNIOR, Celso Leal da. Comentários ao Estatuto do Idoso. Celso Leal da Veiga Júnior, Marcelo Henrique Pereira. São Paulo: LTr, 2005. p. 15.

[7] MARTINEZ, Wladimir. Direito dos idosos. São Paulo: LTr. 1997. p. 18.

[8] MARTINEZ, Wladimir. Direito dos idosos. São Paulo: LTr. 1997. p. 17-18.

[9] MARTINEZ, Wladimir. Direito dos idosos. São Paulo: LTr. 1997. p. 18-19.

[10] NOGUEIRA, Narlon. Regime de Previdência Privada Complementar dos Servidores Públicos: Análise e Perspectivas a Partir das Leis Instituidoras da FUNPRESP e da SP-PREVCOM. Artigo publicado na Revista Brasileira de Direito Previdenciário. V. 9 (jun./jul. 2012). Porto Alegre: Magister, 2011. P. 56-57.

[11] MELO, Ana Carolina de. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR: Funpresp é aprovada pelo plenário do Senado. Brasília, 2012. Disponível em < http://www.mps.gov.br/vejaNoticia.php?id=45880>. Acesso em 18/11/2012.

[12] NOGUEIRA, Narlon. Regime de Previdência Privada Complementar dos Servidores Públicos: Análise e Perspectivas a Partir das Leis Instituidoras da FUNPRESP e da SP-PREVCOM. Artigo publicado na Revista Brasileira de Direito Previdenciário. V. 9 (jun./jul. 2012). Porto Alegre: Magister, 2011. p. 56-57.

[13] BRODBECK, Pedro. Previdência Privada em crescimento de 32%. (S.I). 22 de agosto de 2012. Disponível em <www.gazetadopovo.com.br>. Acesso em 14/11/2012.

[14] BRODBECK, Pedro. Previdência Privada em crescimento de 32%. (S.I). 22 de agosto de 2012. Disponível em <www.gazetadopovo.com.br>. Acesso em 14/11/2012.

[15] VEIGA JÚNIOR, Celso Leal da. Comentários ao Estatuto do Idoso. Celso Leal da Veiga Júnior, Marcelo Henrique Pereira. São Paulo: LTr, 2005. p. 16-17.

[16] VEIGA JÚNIOR, Celso Leal da. Comentários ao Estatuto do Idoso. Celso Leal da Veiga Júnior, Marcelo Henrique Pereira. São Pau (elo: LTr, 2005. p. 19-22.

[17] ARRUDA, Maria da Glória Chagas. A previdência aberta como relação de consumo. São Paulo: LTr, 2004. p. 62.

[18] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Primeiras Lições de Previdência Complementar. São Paulo: LTr, 1996. p. 27.

[19] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Primeiras Lições de Previdência Complementar. São Paulo: LTr, 1996. p. 27.

[20] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Primeiras Lições de Previdência Complementar. São Paulo: LTr, 1996. p. 27/28.

[21] CASSA, Ivy. Contrato de Previdência Privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 45.

[22] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 127/146.

[23] (www.susep.gov.br/meuatendimento/previdencia_aberta_consumidor.asp#defbas) Apud: AMARAL FILHO, Léo do. Previdência Privada Aberta. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 194.

[24] AMARAL FILHO, Léo do. Previdência Privada Aberta. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 195.

[25] BALERA, Wagner (coordenador). Comentários à Lei de Previdência Privada. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 68/69.

[26] BALERA, Wagner (coordenador). Comentários à Lei de Previdência Privada. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 69.

[27] BALERA, Wagner (coordenador). Comentários à Lei de Previdência Privada. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 69.

[28] BALERA, Wagner (coordenador). Comentários à Lei de Previdência Privada. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 69.

[29] BALERA, Wagner (coordenador). Comentários à Lei de Previdência Privada. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 70.

[30] BALERA, Wagner (coordenador). Comentários à Lei de Previdência Privada. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 70.

[31] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 154.

[32] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 167.

[33] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 167.

[34] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 167.

[35] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 167.

[36] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 167.

[37] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 168.

[38] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 168.

[39] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 168.

[40] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 168.

[41] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 168.

[42] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 168/169.

[43] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 169.

[44] Glossário da Previdência Complementar Aberta da SUSEP (http://www.susep.gov.br/menu/informacoes-ao-publico/planos-e-produtos/previdencia-complementar-aberta) acessado em 18/02/2012.

[45] Glossário da Previdência Complementar Aberta da SUSEP (http://www.susep.gov.br/menu/informacoes-ao-publico/planos-e-produtos/previdencia-complementar-aberta) acessado em 18/02/2012.

[46] Glossário da Previdência Complementar Aberta da SUSEP (http://www.susep.gov.br/menu/informacoes-ao-publico/planos-e-produtos/previdencia-complementar-aberta) acessado em 18/02/2012.

[47] Glossário da Previdência Complementar Aberta da SUSEP (http://www.susep.gov.br/menu/informacoes-ao-publico/planos-e-produtos/previdencia-complementar-aberta) acessado em 18/02/2012.

[48] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 171.

[49] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 171/172.

[50] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 172.

[51] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 172.

[52] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 173.

[53] CASSA, Ivy. Contrato de previdência privada. São Paulo: MP Ed., 2009. p. 173.

[54] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6. ed., ver. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 360.